De aansprakelijkheid op grond van een 403-verklaring (IVOR nr. 122) 2021/2.3.1:2.3.1 Rechtspersonen die gebruik mogen maken van de jaarrekeningvrijstelling

De aansprakelijkheid op grond van een 403-verklaring (IVOR nr. 122) 2021/2.3.1

2.3.1 Rechtspersonen die gebruik mogen maken van de jaarrekeningvrijstelling

Documentgegevens:

mr. E.A. van Dooren, datum 01-01-2021

Datum: 01-01-2021
Auteur: mr. E.A. van Dooren
JCDI: JCDI:ADS250403:1
Vakgebied(en): Ondernemingsrecht / Jaarrekeningenrecht

In beginsel kunnen alle in art. 2:360 BW genoemde rechtspersonen gebruikmaken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime.1 Daaronder vallen ook Europese vennootschappen (SE’s)2 en Europese coöperatieve vennootschappen (SCE’s)3 met statutaire zetel in Nederland, en formeel buitenlandse vennootschappen4 die niet aan het recht van een andere lidstaat zijn onderworpen. Er is echter een aantal uitzonderingen.

Ten eerste is het voor bepaalde rechtspersonen verboden om gebruik te maken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime. Hierboven wees ik er al op dat rechtspersonen van openbaar belang ongeacht hun rechtsvorm geen gebruik mogen maken van de jaarrekeningvrijstelling. Kort gezegd betreft dit beursgenoteerde vennootschappen, banken en verzekeringsmaatschappijen.5 Nass merkt op dat het gebruikmaken van de jaarrekeningvrijstelling daarnaast krachtens sectorale of andere bijzondere wetgeving kan zijn verboden.6 Zij wijst er bijvoorbeeld op dat een zorginstelling op grond van art. 2 van de Regeling verslaggeving WTZi geen gebruik mag maken van deze jaarrekeningvrijstelling.

Ten tweede merk ik op dat hoewel stichtingen in art. 2:360 BW worden genoemd, deze geen gebruik kunnen maken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime. Aangezien een stichting geen leden of aandeelhouders heeft, kan niet worden voldaan aan het vereiste van art. 2:403 lid 1 sub b BW dat deze hebben ingestemd met de afwijking van de jaarrekeningvoorschriften.7 Dit geldt strikt genomen ook voor de in art. 2:360 lid 2 BW genoemde commanditaire vennootschappen en vennootschappen onder firma waarvan alle vennoten die volledig jegens schuldeisers aansprakelijk zijn voor de schulden, kapitaalvennootschappen naar buitenlands recht zijn. Ook zij hebben geen leden of aandeelhouders, maar vennoten. Met Nass meen ik echter dat art. 2:403 lid 1 sub b BW zo moet worden uitgelegd dat deze bepaling ook van toepassing is op de vennoten van een commanditaire vennootschap en vennootschap onder firma.8 Ik kom hier later op terug.9

Bovenstaande in acht nemend, staat de mogelijkheid om gebruik te maken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime open voor NV’s, BV’s, bepaalde commerciële verenigingen,10 coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen,11 commanditaire vennootschappen en vennootschappen onder firma waarvan alle vennoten die volledig jegens schuldeisers aansprakelijk zijn voor de schulden kapitaalvennootschappen naar buitenlands recht zijn,12 SE’s en SCE’s met statutaire zetel in Nederland, en formeel buitenlandse vennootschappen die niet aan het recht van een andere lidstaat zijn onderworpen.

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

Van Wijngaarden 2006a, p. 611, Berk 2007, p. 12, Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/581 en E.C.A. Nass 2019, p. 5. Zie E.C.A. Nass 2019, p. 27-38, voor een bespreking van het toepassingsbereik van de regeling in de richtlijn jaarrekeningen, de Luxemburgse regeling, de Ierse regeling en de Duitse regeling.

Zie art. 61 Verordening (EG) 2157/2001 van de Raad van 8 oktober 2001 betreffende het statuut van de Europese Vennootschap (SE), PbEG 2001, L 294/1.

Zie art. 68 lid 1 Verordening (EG) 1435/2003 van de Raad van 22 juli 2003 betreffende het statuut van de Europese Coöperatieve Vennootschap (SCE), PbEU 2003, L 207/1.

Zie art. 5 lid 2 Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen.

En andere bij algemene maatregel van bestuur aangewezen rechtspersonen. Zie art. 2:403 lid 4 jo. art. 2:398 lid 7 BW en Kamerstukken II 2014/15, 34176, 3, p. 39 (MvT).

Zie E.C.A. Nass 2019, p. 132-133. Zie ook E.C.A. Nass 2019, p. 40, waar zij erop wijst dat op grond van art. 2:401 lid 1 BW bij of krachtens de Wft van art. 2:403 BW kan worden afgeweken voor een beheerder van een beleggingsinstelling, een beheerder van een icbe, een beleggingsmaatschappij en een maatschappij voor collectieve belegging in effecten. Zij merkt onder meer op dat art. 2:403 BW op grond van art. 4:51 lid 3 Wft is uitgezonderd voor een beheerder van een icbe.

Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/581 en E.C.A. Nass 2019, p. 57.

E.C.A. Nass 2019, p. 52-53.

Zie § 2.3.4.b.

10.

Die een of meer ondernemingen in stand houden die in het handelsregister moeten worden ingeschreven en die aan bepaalde financiële drempelwaarden voldoen. Zie art. 2:360 lid 3 BW.

11.

Ik merk op dat een onderlinge waarborgmaatschappij waarbij in de statuten niet de verplichting voor de leden om bij te dragen in een tekort of de vermindering van hun schadevergoedingsplicht is uitgesloten, niet kwalificeert als een verzekeringsmaatschappij in de zin van artikel 2, lid 1, van richtlijn 91/674/EEG van de Raad van 19 december 1991 betreffende de jaarrekening van verzekeringsondernemingen, PbEG 1991, L 374/7. Een dergelijke onderlinge waarborgmaatschappij is daarom niet op grond van art. 2:398 lid 7 BW uitgesloten om gebruik te maken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime.

12.

De wetgever heeft ervoor gekozen om gebruik te maken van de mogelijkheid op grond van art. 38 lid 2 sub b van de richtlijn jaarrekeningen om titel 9 van Boek 2 BW niet van toepassing te verklaren op vennootschappen onder firma en commanditaire vennootschappen met de facto beperkte aansprakelijkheid waarvan de financiële gegevens zijn opgenomen in de jaarrekening van een onbeperkt aansprakelijke vennoot. Zie E.C.A. Nass 2019, p. 38.