Hof Arnhem-Leeuwarden, 16-06-2020, nr. 200.248.947/01

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 7 januari 2020 hier over.

De in dit tussenarrest bepaalde enkelvoudige comparitie van partijen op 17 maart 2020 heeft door de coronacrisis geen doorgang gevonden en is - na overleg met partijen - op 25 mei 2020 gehouden door middel van een (digitale) bijeenkomst via Skype. Beide partijen hebben daar met hun advocaten aan deelgenomen. De advocaten hebben ieder vooraf spreeknotities toegezonden aan het hof. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt.

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op het ten behoeve van de comparitie toegezonden procesdossier (de spreeknotities van de advocaten van partijen daaronder begrepen) en het proces-verbaal van de zitting.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten:

[geïntimeerde] was (in ieder geval) in 2016 / 2017 actief voor en lid van de organisatie “OneLife”. Hij werd binnen OneLife betiteld als een “ [C] ”.

OneLife benoemt zichzelf als een “multilevel marketingbedrijf”, waarbij deelnemers door het aanbrengen van nieuwe deelnemers ofwel het opbouwen van een ‘eigen’ team, een commissie/bonus (in euro’s) kunnen verdienen. Deelname komt tot stand door het betalen van een bijdrage (een inleg), waarna via een account op de website van OneLife, waarvoor inloggegevens worden verstrekt, toegang wordt gekregen tot zogeheten ‘educatiepakketten’ en ‘tokens’, die na betaling van de bijdrage in dat account worden geplaatst. Die tokens kunnen (al dan niet via een ‘split’ ofwel verdubbeling) worden omgezet in door OneLife gecreëerde digitale eenheden met de naam ‘OneCoin’ (dit proces worden ‘mining’ genoemd). Via de account bij OneLife is de door deze gestelde waarde of koers van OneCoins te zien, uitgedrukt in euro’s.

Via een kennis, die zelf deelnemer in OneLife was geworden, is [appellante] op

6 maart 2017 in contact gekomen met [geïntimeerde] . [appellante] heeft - aan de hand van een print-out - van [geïntimeerde] uitleg gekregen over OneLife, OneCoin en de werking van het bonussysteem binnen OneLife.

In de print-out is onder meer weergegeven dat het aantal tokens afhangt van de omvang van de inleg. Daaronder zijn in een schema drie soorten bonussen vermeld: “1. Direct Sales” (een percentage van persoonlijk aangebrachte omzet), “2. Netwerk Bonus” (een percentage van omzet, aangebracht door de deelnemer aangebrachte deelnemers) en “3. Matching bonus” (onder vermelding “Percentage wordt uitbetaald over verdiensten uit Inkomen 2 - Netwerk Bonus”). In de print-out wordt schematisch uitleg gegeven over ‘mining & splits”. In de print-out wordt niets vermeld over educatiepakketten.

[geïntimeerde] heeft na de ontmoeting op 6 maart 2017 [appellante] via WhatsApp linkjes gestuurd naar promotiefilmpjes van/over OneLife. Op 9 maart 2017 heeft [geïntimeerde] via WhatsApp aan [appellante] een verloop gegeven van de koers van de OneCoin van

31 mei 2015 (€ 0,50) tot 9 maart 2017 (€ 9,85). In een later bericht op 9 maart 2017 heeft [geïntimeerde] [appellante] onder meer voorgerekend:

“Starter met Tycoon

€5640,-

Uiteindelijk 488000 Tokens

Neem je één van deze pakketen

voor 15 maart krijg je extra SPLIT.

976000 tokens delen door 99 difficulty x bijvoorbeeld koers €9,85 = €97.107.00,-”

[geïntimeerde] heeft in dat verband aan [appellante] haar naam- en adresgegevens gevraagd, die [appellante] daarop aan [geïntimeerde] heeft doorgegeven.

[geïntimeerde] heeft op 10 maart 2017 voor [appellante] een account aangemaakt op de website van OneLife en haar vervolgens de daarvoor benodigde inloggegevens verstrekt.

[appellante] heeft op 14 maart 2017 aan [geïntimeerde] voorgelegd dat een kennis van haar heeft verteld dat OneCoin oplichting is, geen waarde heeft en dat je nergens mee kan betalen.

[geïntimeerde] heeft daarop [appellante] geantwoord dat daar niets van waar is en dat hij deze persoon wel zal bellen.

Op 15 maart 2017 heeft [appellante] een bedrag van € 11.980,- contant overhandigd aan [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft daarvoor aan [appellante] een handgeschreven kwitantie gegeven en kort daarna diezelfde dag haar bericht dat haar account is geüpdatet.

Ook daarna hebben [appellante] en [geïntimeerde] via WhatsApp-berichten contact met elkaar gehouden. Op de vraag van [appellante] hoe groot het risico is dat zij haar hele inleg verliest heeft [geïntimeerde] op 17 maart 2017 geantwoord:

“(…) 99% kans dat de koers sowieso naar € 25 gaat in 2018

Daarna zal vraag en aanbod een rol gaan spelen en de laatste 20% van de coins gemined worden waardoor de koers ook gaat stijgen Doordat het bedrijf ook nog eens naar de beurs wilt gaat heeft dit ook positief effect op de stijging

Verlies inleg is haast niet denkbaar aangezien het nu al een betaalmiddel is.

Je kunt er al BMWs en Mercedessen van kopen

Ik ben er van overtuigd dat de koers makkelijk boven €500,- kan komen in de aankomende jaren".

[geïntimeerde] heeft vervolgens op 21 maart 2017 aan [appellante] laten weten dat in haar account educatiepakketten zijn toegevoegd.

Veel andere berichten tussen [appellante] en [geïntimeerde] via WhatsApp in de periode van 10 tot en met 24 maart 2017 gaan over afspraken met [geïntimeerde] waarvoor [appellante] potentiële deelnemers heeft te regelen en mee te nemen.

De hiervoor in 2.3 bedoelde kennis heeft vanwege de deelname door [appellante] aan OneLife een vergoeding in euro’s ontvangen.

Via [appellante] is een andere kennis van haar (de heer [D] ) eveneens aan OneLife gaan deelnemen. [appellante] heeft daarvoor een vergoeding ontvangen van € 340,-.

[appellante] heeft op 25 maart 2017 gevraagd om teruggave van het door betaalde bedrag. [geïntimeerde] heeft [appellante] daarvoor verwezen naar OneLife. [appellante] heeft zich vervolgens zonder succes met mailberichten gewend tot (de backoffice van) OneLife.

[appellante] heeft in eerste aanleg - samengevat - gevorderd de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 11.980,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 31 maart 2017 en met de kosten van beslaglegging van € 293,13, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure.

De kantonrechter heeft in een vonnis van 10 juli 2018 de vordering van [appellante] afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten. De kantonrechter heeft tot slot op vordering van [geïntimeerde] het door [appellante] te zijner laste op 24 april 2017 onder de ING Groep N.V. gelegde conservatoire beslag opgeheven.

[appellante] vordert in hoger beroep de vernietiging van het vonnis van 10 juli 2018 en alsnog de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 11.980,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 3 mei 2017 en tot terugbetaling van wat [appellante] op grond van het vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan. Tot slot heeft [appellante] gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld in de proceskosten van beide instanties, vermeerderd met de wettelijke rente.

Met haar vordering in hoger beroep heeft [appellante] haar eis ten opzichte van die in eerste aanleg gewijzigd. Met deze wijziging is sprake van een vermindering van eis. Daartoe is [appellante] , zolang nog geen eindarrest is gewezen, te allen tijde bevoegd (artikel 129 Rv). Het hof zal de vordering dan ook in haar gewijzigde vorm beoordelen.

[appellante] heeft tegen het vonnis van 10 juli 2018 zeven grieven opgeworpen. De grieven en de vordering in hoger beroep met haar primaire, subsidiaire en meer subsidiaire grondslagen zijn telkens gegrond op de stelling dat OneLife een naar Nederlands recht verboden piramidespel is, dat in ieder geval de Wet op de Kansspelen niet is nageleefd en dat [appellante] in dat verband is bedrogen dan wel heeft gedwaald dan wel tegen haar onrechtmatig is gehandeld.

[geïntimeerde] heeft als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat hij niet met [appellante] heeft gehandeld en dat zij zich tot OneLife moet richten. Daarnaast heeft [geïntimeerde] als zijn verweer aangevoerd dat OneLife geen piramidespel is maar een onderneming die handelt op basis van ‘multilevel marketing’. Volgens [geïntimeerde] wist [appellante] precies waaraan zij begon en is er geen sprake van dat hij onjuiste informatie heeft gegeven.

Centraal in het hoger beroep staat aldus het antwoord op de vraag of de constructie methode waaraan [appellante] heeft deelgenomen, als ongeoorloofd moet worden aangemerkt en of [appellante] daartegen rechtsbescherming toekomt.

In artikel 6:193g, aanhef en sub n., BW wordt het piramidesysteem gedefinieerd als een systeem “waarbij de consument tegen betaling kans maakt op een vergoeding die eerder voorkomt uit het aanbrengen van nieuwe consumenten in het systeem dan uit de verkoop of het verbruik van goederen.” Zo’n systeem is onder het regime van afdeling 6.3.3A van het BW, welke afdeling strekt tot implementatie van de Europese richtlijn oneerlijke handelspraktijken van 11 mei 2005 (nr. 2005/29/EG; PbEU L 149), betiteld als een bijzonder oneerlijke handelspraktijk.

Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie1.en uit die van Hoge Raad2.volgt dat de nationale rechter, om een afdoende beschermingsniveau te waarborgen, de (in het nationale recht omgezette) bepalingen van consumenten-beschermende Unierichtlijnen ambtshalve - dus zonder dat dit door partijen aan de orde is gesteld - heeft toe te passen. Het hof heeft daarom uit eigen beweging na te gaan of aan de regels van afdeling 6.3.3A van het BW, ofwel aan de artikelen 6:193a e.v. BW, is voldaan, omdat strijd met deze regels volgens artikel 6:193j BW er (onder meer) toe leidt dat tegenover de consument onrechtmatig is gehandeld en de handelaar als bedoeld in artikel 6:193a, aanhef en sub b. BW, aansprakelijk is voor de daardoor bij de consument ontstane schade.

Het hof zal hierna beoordelen of in de gegeven situatie sprake is van een piramidesysteem en daarna of [appellante] als een consument heeft te gelden en [geïntimeerde] als handelaar, dit alles in de betekenis van afdeling 6.3.3A BW.

Bij een piramidesysteem of -spel gaat het erom dat het door de deelnemer te behalen voordeel afhankelijk is van nieuwe deelnemers die op hun beurt geld inbrengen. Daarvan is geen sprake bij een verkoopmethode als “multilevel marketing” of “netwerk marketing” indien de koop en (door)verkoop van producten centraal staat en een voordeel in de vorm van een bonus, provisie of omzetpercentage dient om de verkopen van producten te bevorderen. Het gaat er bij deze laatste methode dus om dat de deelnemer producten inkoopt om deze met winst door te verkopen. Kort gezegd wordt bij zo’n methode betaald voor afname en niet voor deelname, zoals in geval van een piramideconstructie.

In dit geval heeft [appellante] een bedrag betaald ter inleg in het door OneLife gecreëerde systeem, en is daardoor deelnemer te worden. Door haar deelnemerschap kreeg [appellante] toegang tot zogeheten educatiepakketten met daarin tokens die op termijn omgezet zouden kunnen worden in OneCoins. [geïntimeerde] heeft echter - ook ter zitting in hoger beroep - bevestigd dat noch de educatiepakketten noch de tokens door een deelnemer zijn te verkopen en over te dragen en dat hetzelfde geldt voor OneCoins zolang geen sprake van een beursgang van die digitale eenheid. Onweersproken staat vast dat in maart 2017 slechts sprake was van een voorgenomen beursgang, die overigens op tot op heden niet heeft plaatsgevonden. De opbrengst voor een deelnemer komt, zo blijkt uit bonussysteem van OneLife, voort uit het aanbrengen van nieuwe deelnemers die ieder een bedrag betalen ter inleg en waaruit de bonussen afkomstig zijn. [geïntimeerde] heeft niet gesteld, laat staan onderbouwd, dat deelnemers aan OneLife vergoedingen (kunnen) ontvangen uit de verkoop of verbruik van goederen. Dat OneLife een piramidesysteem is in de zin van artikel 6:193g, aanhef en sub n. BW acht het hof dan ook voldoende onderbouwd. Dat er vanuit OneLife (digitale) voorlichting en/of trainingen werden gegeven en dat wellicht enig voordeel kon worden verkregen bij de aankoop van goederen via de (kennelijk door OneLife geïnitieerde) website Dealshaker.com, wat [appellante] overigens gemotiveerd betwist, maakt, gelet op de in artikel 6:193g, aanhef en sub n. BW daarvoor gegeven definitie, niet dat geen sprake (meer) is van een piramidesysteem als bedoeld. Volgens deze definitie staat het feit dat de deelnemer een vergoeding ontvangt uit de verkoop of het verbruik van goederen er op zichzelf niet aan in de weg dat toch sprake is van piramidesysteem.

Uit niets blijkt dat [appellante] , een natuurlijk persoon, bij haar deelname in OneLife heeft gehandeld in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Dat [appellante] (in het verleden) onderneemster is (geweest), zoals [geïntimeerde] stelt, is daarvoor niet al voldoende. [appellante] moet dan ook worden gezien als een consument in de zin van artikel 6:193a, aanhef en sub a. BW.

Wat betreft de positie van [geïntimeerde] en het antwoord op de vraag of hij in dit verband moet worden aangemerkt als een handelaar in de zin van artikel 6:193a, aanhef en sub b. BW geldt het volgende. Een handelaar wordt daarin omschreven als “natuurlijk persoon of rechtspersoon die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf of degene die ten behoeve van hem handelt”. Deze bepaling correspondeert met artikel 2 aanhef, onder b, van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken, waarin het begrip handelaar als volgt wordt gedefinieerd: ‘een natuurlijke persoon of rechtspersoon die die handelspraktijken verricht die onder deze richtlijn vallen en die betrekking hebben op zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit, alsook degene die in naam van of voor rekenschap van hem optreedt’. Of voldaan is aan die definitie is afhankelijk van de context van de gegeven situatie ofwel van de omstandigheden van het geval3..

In dit geval is voldoende onderbouwd dat [geïntimeerde] omtrent de deelname door [appellante] in laatstbedoelde zin heeft gehandeld. Daarvoor is redengevend dat [geïntimeerde] bij haar deelname een centrale en beslissende rol heeft gespeeld. Zo heeft [geïntimeerde] aantal maal aan [appellante] (promotionele) voorlichting en uitleg gegeven over de werking van OneLife en haar paar keer heeft voorgerekend wat volgens haar voordeel zou (kunnen) worden bij deelname. [geïntimeerde] heeft daarop voor [appellante] een account op de website van OneLife aangemaakt en aan haar daarvoor de inloggegevens verstrekt. [appellante] heeft vervolgens aan [geïntimeerde] de inleg voor haar deelname betaald, waarvoor [geïntimeerde] aan haar een betaalbewijs heeft gegeven, waarna door of op initiatief van [geïntimeerde] het account van [appellante] is geüpdatet en vervolgens daarin educatiepakketten zijn geplaatst waarvan [appellante] kennis kon nemen. Uit de positie die [geïntimeerde] innam binnen de organisatie van OneLife (“ [C] ”) en zijn in de memorie van antwoord gegeven uiteenzetting van de werking van het bonussysteem leidt het hof verder af dat [geïntimeerde] vanwege de deelname van [appellante] een Netwerk Bonus en/of een Matching Bonus heeft ontvangen. Verder geldt dat [geïntimeerde] niet heeft bestreden, zoals ook uit de onder 2.11 bedoelde berichtenwisseling volgt, dat hij op structurele basis ten behoeve van (deelname in) OneLife op bijeenkomsten ter werving van deelnemers actief was. Al deze handelingen kunnen niet anders worden aangemerkt als handelingen ter beheer en aanbeveling van het piramidesysteem, aldus ten behoeve van OneLife die in rechtstreeks verband staan met de deelname van [appellante] in OneLife. Dat kwalificeert [geïntimeerde] als ‘degene die ten behoeve van hem handelt’ en maakt hem daardoor een handelaar in de zin van artikel 6:193a BW. Dat [geïntimeerde] zelf (daarnaast ook) deelnemer in OneLife is, zoals hij stelt, maakt dat niet anders.

De slotsom uit het bovenstaande is dat de door OneLife opgezette constructie als een piramidesysteem in de zin artikel 6:193g, aanhef en sub n. BW, moet worden aangemerkt. Zo’n piramidesysteem is een misleidende handelspraktijk in de zin van dat artikel en krachtens artikel 6:193b, lid 3, BW een bijzonder oneerlijke handelspraktijk. [geïntimeerde] heeft door zo’n praktijk in het geval van [appellante] in te zetten tegenover haar onrechtmatig gehandeld (artikel 6:193b, lid 1, BW).

Omdat [geïntimeerde] met de oneerlijke handelspraktijk onrechtmatig tegenover [appellante] heeft gehandeld, is hij daarom op grond van artikel 6:193j lid 2 BW aansprakelijk voor de daardoor ontstane schade, tenzij hij bewijst dat zulks noch aan zijn schuld is te wijten noch op andere grond voor zijn rekening komt. [appellante] heeft gemotiveerd en onderbouwd aangevoerd dat zij vergeefs om terugbetaling van haar inleg heeft gevraagd. [geïntimeerde] heeft dit ook niet weersproken. [geïntimeerde] stelt wel dat het account van [appellante] bij OneLife nog steeds bestaat en dat daarin nog steeds de educatiepakketten met behorende tokens voor [appellante] beschikbaar zijn, maar uit niets blijkt dat deze pakketten en tokens, mede gelet op hun niet-overdraagbaarheid, enige reële waarde vertegenwoordigen. Daardoor is voldoende

aannemelijk dat [appellante] schade heeft geleden die bestaat uit (het verlies van) het door haar ingelegde bedrag van € 11.980,-.

Voor zover in het verweer van [geïntimeerde] aangaande de aan [appellante] betaalde bonus van € 340,- een beroep op voordeelsverrekening als bedoeld in artikel 6:100 BW moet worden gelezen, geldt dat [appellante] daarover niet betwist heeft aangevoerd dat zij dat bedrag heeft door/teruggeleid aan de deelnemer, waarvoor zij de wervingsbonus had ontvangen. Van daadwerkelijk voordeel dat kan worden verrekend, waarvoor [geïntimeerde] overigens de stelplicht en de bewijslast draagt, is daarom geen sprake4..

Voor zover nog in het verweer van [geïntimeerde] een beroep op eigen schuld als bedoeld in artikel 6:101 BW van [appellante] moet worden gelezen, kennelijk met als doel dat de schade voor rekening van [appellante] zou moeten worden gelaten, geldt dat eveneens op hem de stelplicht en de bewijslast rusten van de feiten die hij daartoe aanvoert. Voor dat beroep heeft [geïntimeerde] niet meer aangevoerd - kort gezegd - dan dat [appellante] wist waaraan zij begon en dat hij geen onjuiste informatie heeft verstrekt. [geïntimeerde] miskent daarmee dat ingevolge artikel 6:193j, lid 1, BW op hem als handelaar de plicht rust de materiële juistheid en volledigheid van de informatie die heeft verstrekt heeft te bewijzen. Dat de aan [appellante] versterkte informatie, zoals hiervoor weergegeven in de overwegingen 2.5, 2.7. en 2.9, materieel juist en volledig is geweest, heeft hij echter niet onderbouwd. De verstrekte informatie over de koers van OneCoin moet daarentegen zelfs als misleidend worden aangemerkt, nu vaststaat dat de OneCoin niet beursgenoteerd en niet verhandelbaar was en is, en enkel een zelf door OneLife bepaald getal betreft. Het beroep van [geïntimeerde] op [appellante] eigen schuld faalt.

Als schade van [appellante] zal het hof dan ook het gevorderde bedrag van € 11.980,- toewijzen.

De door [appellante] vanaf 3 mei 2017 gevorderde wettelijke rente is als niet afzonderlijk weersproken eveneens toewijsbaar.

Gelet op het voorgaande is het niet nodig om de andere door [appellante] aangedragen grondslagen van haar vordering (d.i. nietigheid op grond van de Wet op de Kansspelen, onverschuldigde betaling, ongerechtvaardigde verrijking, bedrog en/of dwaling) en wat partijen daarover over en weer hebben aangevoerd, verder te bespreken.

De grieven slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd, behoudens voor zover daarbij het ten laste van [geïntimeerde] gelegde beslag is opgeheven nu tegen die opheffing niet is gegriefd, ook niet in de vorm van een algemene grief.

De vordering van [appellante] , zoals die in hoger beroep luidt, zal worden toegewezen.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op € 101,05 voor explootkosten, € 83,- voor griffierecht en € 900,- voor salaris advocaat 3 punten x tarief € 300,-).

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op € 99,91 voor explootkosten, € 318,- voor griffierecht en € 2.148,- voor salaris advocaat (2 punten x tarief II à € 1.074,-).

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld.

Tot slot zal het hof als niet weersproken toewijzen de door [appellante] gevorderde terugbetaling door [geïntimeerde] van wat zij op basis van het bestreden vonnis aan hem heeft betaald.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Assen van 10 juli 2018 behoudens voor zover daarbij het door [appellante] ten laste van [geïntimeerde] onder de ING Groep N.V. is opgeheven, bekrachtigt dit vonnis in zoverre en doet voor het overige opnieuw recht;

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 11.980,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 mei 2017 tot de dag van voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellante] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 184,05 voor verschotten en op € 900,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 417,91 voor verschotten en op € 2.148,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan [appellante] van wat zij op basis van het vonnis van 10 juli 2018 aan hem heeft betaald;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.F. Boele, H. de Hek en M. Willemse en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

16 juni 2020.