6.2.2.a Reciprociteit

785. Reciprociteit. Het begrip 'reciprociteit' (ook wel: wederkerigheid) klinkt tegenwoordig alleen nog vertrouwd in volkenrechtelijke oren, net als het nauw verwante begrip 'vergelding'. In het (internationaal) privaatrecht zijn deze verschijnselen vrijwel uitgestorven, zeker in Europa. Dat is wel anders geweest: ooit was reciprociteit een algemeen en zeer gebruikelijk verschijnsel in het (internationaal) privaatrecht.1 Bij de vorming van het internationale intellectuele-eigendomsrecht, zo hebben wij gezien in Deel I, heeft reciprociteit een cruciale rol gespeeld, en haar rol is nog immer niet uitgespeeld: tot op de dag van vandaag speelt reciprociteit een rol in deze tak van het recht. Voor deze studie is een goed begrip van reciprociteit derhalve onontbeerlijk.

786. In het (internationaal) privaatrecht wordt met reciprociteit gedoeld op het verschijnsel dat — abstract gezegd — een staat de behandeling die hij in een bepaalde (internationaal) privaatrechtelijke kwestie geeft aan een element uit een vreemde staat, afhankelijk maakt van de behandeling van deze kwestie door deze vreemde staat.2 Bijvoorbeeld: wij erkennen alleen vonnissen uit een vreemde staat indien onze vonnissen in die staat worden erkend. Of: indien onze onderdanen in de vreemde staat niet worden vrijgesteld van de cautio iudicatum solvi, dan worden de onderdanen van die staat in ons land daarvan ook niet vrijgesteld.

787. Het gaat dus om een rechtseis, een voorwaarde voor een bepaalde behandeling, een voorwaarde voor toepassing van een of meer bepaalde rechtsregels. Men spreekt dan ook van een reciprociteitsvoorwaarde. In deze studie wordt, wanneer in een bepaalde kwestie reciprociteit bij wijze van uitzondering op een algemeen non-discriminatiebeginsel wordt geëist, ook wel gesproken van een reciprociteitsuitzondering. Voorts worden in deze studie de reciprociteitsvoorwaarde en de reciprociteitsuitzondering geschaard onder het algemenere begrip `reciprociteitstoets'. Daarnaast spreekt men ook wel over reciprociteit als rechtstoestand: er is dan op een bepaald gebied sprake van gelijkheid van regels of rechtstoepassing in twee landen in aangelegenheden, waarbij beide landen betrokken zijn.3

788. Een reciprociteitstoets kan eenzijdig door een nationale wetgever worden gestipuleerd; zij kan ook door twee of meer staten in een verdrag worden overeengekomen.4

789. In de praktijk wordt de reciprociteitstoets gebruikt als een soort 'straf' tegen een vreemde staat: men verleent een bepaald element van de vreemde staat pas een bepaalde gunstige behandeling indien of voor zover de vreemde staat in de spiegelbeeldige situatie deze behandeling ook toepast. Quid pro quo: voor wat hoort wat.5 Aldus wordt de vreemde staat geconfronteerd met zijn eigen — inferieur geachte — behandeling. Daarmee schuilt in de reciprociteitstoets een element van bestraffing.6

790. Vergelding. De reciprociteitstoets is dan ook nauw verwant met vergelding. Beide figuren komen voort uit dezelfde bestraffingsgedachte.7 Het verschil schuilt niet zozeer in het doel als wel in de methode en de uitgangspositie. De reciprociteitstoets vormt een (`geautomatiseerde') voorwaarde-vooraf, volgens welke een bepaalde gunstige behandeling pas dan wordt verleend, indien of voor zover blijkt dat de vreemde staat dezelfde behandeling toepast. De uitgangspositie is dus een inferieure behandeling. Ingeval van vergelding is de gunstige behandeling de uitgangspositie. Het is deze gunstige behandeling die normaliter wordt toegepast. Blijkt echter dat de vreemde staat een benadelende behandeling toepast, dan kan deze worden afgestraft met een vergeldingsmaatregel. Vergelding vindt dus achteraf plaats en meer op incidentele basis. Zij draagt duidelijker het karakter van een strafmaatregel.

791. Retorsie en represaille. In het volkenrecht wordt vergelding onderscheiden in retorsie en represaille.8 Van retorsie is sprake indien een staat een benadelende maar rechtmatige daad (c.q. behandeling) stelt tegenover een benadelende daad van een andere staat. Van een represaille is sprake indien de benadelende daad van de andere staat wordt beantwoord met een benadelende daad die op zichzelf genomen onrechtmatig is. Het (internationaal) privaatrecht kent geen represailles, maar wel — ook al is het zeldzaam — retorsie.9 Ook in ons aandachtsveld treft men retorsie aan, namelijk in artikel 6 van de Berner Conventie. Retorsie laten wij voorlopig rusten, wij concentreren ons in deze paragraaf op de reciprociteitstoets.