8.6.3 Verificatie en leegstandschade

302. Een voor de rechtspraktijk belangrijke toepassing van de borgtocht is de borgtocht die strekt tot nakoming van verbintenissen die voortvloeien uit schade die een verhuurder lijdt in het kader van gederfde huurinkomsten, oftewel “leegstandschade”. De verplichting om leegstandschade te vergoeden vloeit niet voort uit de wet, maar wordt in de meeste huurovereenkomsten tussen professionele partijen opgenomen.1 Tot zekerheid van de betaling van de leegstandschade wordt niet zelden door de huurder opdracht gegeven aan een derde partij om zich daarvoor borg te stellen. De borg zal in beginsel steeds succesvol kunnen worden aangesproken door de verhuurder tot vergoeding van de leegstandschade. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad vloeit echter voort dat de borg niet in alle gevallen verhaal zal kunnen nemen voor zijn verhaalsvordering, meer specifiek niet indien de curator de overeenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd op grond van art. 39 Fw of art. 238 Fw.

303. In het arrest HR 14 januari 2011, JOR 2011/101 (Aukema q.q./Uni- Invest) oordeelde de Hoge Raad dat de verhuurder geen recht heeft jegens de boedel op bedongen leegstandschade die de verhuurder lijdt wanneer de curator van de inmiddels failliete huurder de huurovereenkomst tussentijds opzegt op grond van art. 39 Fw.2 In deze zaak had de curator (Aukema) van de inmiddels failliete huurder de verhuurder Uni-Invest aangesproken tot terugbetaling van de door haar ontvangen vergoeding van de leegstandschade, die was uitbetaald door de garant (ING Bank). De Hoge Raad oordeelde dat de verhuurder, mede gelet op de ontstaansgeschiedenis van art. 39 Fw, geen recht had op het bedrag aan leegstandschade.3 Dat er geen rechtsgrond was voor de verhuurder om de bedongen leegstandschade van de boedel vergoed te krijgen werd door het arrest Aukema/Uni-Invest duidelijk, maar de Hoge Raad liet zich niet uit over de vraag of de verhuurder zijn leegstandschade in dat geval niettemin van een borg of onafhankelijke garant vergoed kon krijgen, en of de borg of garant op zijn beurt het door hem betaalde op de boedel zou kunnen verhalen.4 In zijn arrest van 15 november 2013, JOR 2014/27 (Romania Beheer) verschafte de Hoge Raad duidelijkheid over de twee zojuist genoemde punten:

Met een enigszins opmerkelijke constructie zorgt de Hoge Raad ervoor dat de contractsvrijheid slechts wordt aangetast, voor zover deze tot negatieve gevolgen voor de boedel leidt.6 De aansprakelijkheid van de onafhankelijke garant of borg wordt in beginsel niet door art. 39 Fw aangetast, alsmede de mogelijkheid voor deze partijen om verhaal te nemen op de failliete huurder zelf. De regresvordering kan echter niet worden uitgeoefend jegens de failliete boedel en komt dus niet in aanmerking voor verificatie.

De implicaties van het arrest Romania Beheer kunnen voor de borg verregaand zijn. Indien hij zich bijvoorbeeld aansprakelijk heeft gesteld ten opzichte van de verhuurder voor “alle schade die de huurder door tussentijdse opzegging veroorzaakt”, zal hij bij opzegging door de curator overeenkomstig art. 39 Fw – of 238 Fw in het kader van surseance van betaling – zijn gehouden om de verhuurder te betalen, maar kan hij zijn regresvordering niet jegens de boedel uitoefenen. Om een dergelijke strop te voorkomen kan de borg zijn aansprakelijkheid uiteraard beperken tot het bedrag waarvoor hij regres kan nemen op de hoofdschuldenaar. Maar zou de borg zijn verhaal wellicht ook op een andere manier kunnen bewerkstelligen? Mijns inziens moet het antwoord op deze vraag ontkennend luiden. Aangezien de Hoge Raad opmerkt dat de regresvordering “niet kan worden uitgeoefend jegens de boedel van de failliete huurder” lijkt het onwaarschijnlijk dat de borg op grond van eventueel aan hem verleende pand- of hypotheekrechten als separatist verhaal kan nemen op de boedel.7 Evenmin zal een contractuele regresvordering van de borg soelaas kunnen bieden.8 De “regresvordering” waar de Hoge Raad in Romania Beheer aan refereert, slaat namelijk niet slechts op de wettelijke regresvordering van de borg ex art. 7:866 jo. 6:10 BW maar tevens op de contractuele regresvordering van een onafhankelijke garant. Ook wanneer de borg verhaal zou willen nemen door middel van een contractueel overeengekomen regresvordering, zal hem hetzelfde lot zijn toebedeeld als de onafhankelijke garant: de contractueel overeengekomen regresvordering kan niet tegen de boedel worden uitgeoefend.