12.6 Conclusie

Toerekening van stemrechten die de samenwerkende partijen in de doelvennootschap kunnen uitoefenen is het belangrijkste rechtsgevolg van acting in concert.

De stemrechten in de doelvennootschap kunnen op grond van acting in concert aan een ieder worden toegerekend. Niet van belang is welke rechtsvorm een partij heeft en of een partij aandeelhouder is. Bij statutaire verplicht bod-regelingen moet worden bedacht dat aan niet-aandeelhouders geen verplichtingen kunnen worden opgelegd. In beginsel worden de stemrechten van partijen die in onderling overleg handelen wederzijds aan elkaar toegerekend. Indien het gezamenlijke belang 30% of meer van het stemrecht van de doelvennootschap beloopt, verkrijgt ieder van de samenwerkende partijen overwegende zeggenschap en ontstaat er voor elk van hen een biedplicht. Aan de hand van vrijstellingen wordt bepaald op wie de biedplicht uiteindelijk komt te rusten. Het uitgangspunt van wederzijdse toerekening zorgt voor problemen bij de toepassing van die vrijstellingen.

Niet alle stemrechten komen voor toerekening in aanmerking. De toerekening omvat om te beginnen alle door een samenwerkende partij zelf gehouden stemrechten, zowel de stemrechten die zij rechtstreeks houdt, als de stemrechten die zij indirect houdt. Of de toerekening zich uitstrekt tot stemrechten die aan een van de samenwerkende partijen worden toegerekend uit hoofde van haar verhouding tot een derde is afhankelijk van de desbetreffende verhouding tot die derde. De omvang van de toerekening wordt niet beïnvloed door afspraken tussen samenwerkende partijen over de besluitvorming binnen het samenwerkingsverband. De toerekening is beperkt tot de stemrechten die de in onderling overleg handelende partijen houden in de doelvennootschap ten aanzien waarvan zij samenwerken en niet ook in de andere vennootschappen waarin zij aandeelhouder zijn. Dat is anders indien het onweerlegbare vermoeden van onderling overleg van toepassing is. Voor toerekening komen slechts in aanmerking stemrechten die kunnen worden uitgeoefend in de algemene vergadering van de doelvennootschap zoals bedoeld in de definitie van overwegende zeggenschap in art. 1:1 Wft; door de doelvennootschap gehouden eigen aandelen kunnen niet worden toegerekend. De stemrechten van een partij die is vrijgesteld van de biedplicht of daarvan ontheven is, kunnen wel worden toegerekend aan anderen. Er is bij acting in concert geen sprake van evenredige toerekening naar economische deelgerechtigdheid.

In acting in concert-situaties kan ook sprake zijn van toerekening via het element “kunnen uitoefenen van stemrechten” uit de definitie van overwegende zeggenschap. Is dat het geval, dan hoeft onderling overleg niet bewezen te worden. Met name in complexe verhoudingen is het van groot belang om beide toerekeningsnormen uiteen te houden.

Naar mijn mening is in bepaalde gevallen een uitzondering gerechtvaardigd op de toerekening van stemrechten. In ieder geval dient er net als bij de meldingsplicht van hoofdstuk 5.3 Wft een zogenaamde “disaggregation”-uitzondering te worden gemaakt. Daarnaast kan ook worden overwogen om langs deze weg te faciliteren dat aandelen bij een derde kunnen worden geparkeerd, zonder de mogelijkheid hierover zeggenschap te kunnen uitoefenen, maar met de mogelijkheid om afspraken te maken over vervreemding en andere meer vermogensrechtelijke zaken.