6.5.1 Beheer in de zin van art. 3:267 BW

In art. 3:267 BW zelf wordt de term ‘beheer’ niet uitgelegd. Voor de invulling daarvan wordt in de jurisprudentie en literatuur meestal verwezen naar de regeling met betrekking tot de gemeenschap, die wél een wettelijke definitie van ‘beheer’ bevat.1 Volgens de aldaar gegeven omschrijving omvat beheer alle handelingen die tot de ‘normale exploitatie’ van het te beheren goed mogen worden gerekend.2 Ter toelichting op die omschrijving wordt in de parlementaire geschiedenis bij de gemeenschap nog opgemerkt dat ‘beheer’ moet worden gezien als:

Het beheren van een goed houdt dus in dat dat goed op normale wijze wordt geëxploiteerd, waarbij de beheerder mag (of: moet) zorgen dat het betreffende goed inkomsten genereert. Bij commercieel vastgoed, dat bestemd is voor verhuur, omvat die normale exploitatie alle handelingen die ervoor zorgen dat het vastgoed via verhuur geld oplevert.4

Wanneer het echter gaat om hypothecair beheer, zoals bedoeld in art. 3:267 lid 1 BW, wordt in de literatuur op deze algemene omschrijving een belangrijke beperking aangebracht. Visser is hierover het meest uitvoerig. Zij stelt dat de ratio van een beheersbeding enkel en alleen is gelegen in waardebehoud van het verhypothekeerde goed.5 Zij koppelt dit aan het feit dat een hypotheekhouder ‘slechts’ een zekerheidsgerechtigde is en geen genotsgerechtigde. Beheershandelingen worden daarom door haar gereduceerd tot handelingen ‘die nodig zijn voor behoud van de waarde van het onderpand’.6 Van Mierlo, die eenzelfde ratio voor beheer hanteert, rekt de omschrijving van beheershandelingen iets verder op. Volgens hem mag het ook gaan om handelingen die nodig zijn voor de vermeerdering van de waarde van het vastgoed.7 Als voorbeelden van hypothecaire beheershandelingen geven zij beiden het onderhoud en verhuur van het vastgoed en het instellen van een anti-kraakwacht.8

Hoewel de hierboven genoemde ratio van beheer met name in de recentere literatuur breed gedragen wordt, ben ik het met deze beperkte opvatting van beheer niet eens. In mijn visie is beheer, als hypothecaire bevoegdheid en ter versterking van het verhaalsrecht, bedoeld om terugbetaling van de met het hypotheekrecht verzekerde vordering te bewerkstelligen. Dat is breder dan behoud van waarde alleen. In het verlengde daarvan kan ik mij evenmin verenigen met de consequenties die sommige auteurs aan de beperkte opvatting verbinden voor het toepassingsbereik en de omvang van de beheersbevoegdheid van een hypotheekhouder. Ik licht dit toe.

De auteurs die de beperkte ratio van beheer onderschrijven, lijken ervan uit te gaan dat de beheersbevoegdheid van art. 3:267 BW uitsluitend is bedoeld ter ondersteuning van het verhaalsrecht van een hypotheekhouder.9 In zijn streven naar een maximale verkoopopbrengst, mag de hypotheekhouder dan voorafgaand aan die verkoop nog allerlei handelingen verrichten die de waarde van het vastgoed ten goede kunnen komen.10 Als resultaat hiervan levert het hypotheekobject bij verkoop meer op, op welke opbrengst de hypotheekhouder uit hoofde van zijn hypotheekrecht voorrang heeft boven overige schuldeisers.11 De beheersbevoegdheid blijft daarmee binnen de lijntjes van het hypotheekrecht als verhaalsrecht.12

Ik meen echter dat de beheersbevoegdheid van een hypotheekhouder niet op die manier begrepen moet worden. Een eerste argument hiervoor kan worden gevonden in de ontstaansgeschiedenis van art. 3:267 BW. In de Toelichting-Meijers bij het oorspronkelijke art. 3:267 BW wordt vooropgesteld dat een hypotheekrecht een zekerheidsrecht is en geen genotsrecht. Daaruit volgt volgens Meijers dat bevoegdheden als het onder zich houden van vastgoed en het innen van de vruchten inderdaad niet tot de standaardbevoegdheden van een hypotheekhouder behoren, maar dat zij – mocht de hypotheekhouder daaraan tóch behoefte hebben – uitdrukkelijk moesten worden bedongen. Art. 3.9.4.9 van het Ontwerp-Meijers nam hierover elke twijfel weg:

Later is de wettekst gewijzigd en is het innen van vruchten vervangen door ‘in beheer nemen’, maar de gedachte achter de wetsbepaling is niet gewijzigd. Een beheersbevoegdheid hoort naar haar aard niet bij een hypotheekrecht als verhaalsrecht – en moet daarom apart worden bedongen. Ik begrijp hieruit dat de beheersbevoegdheid moet worden gezien als iets extra’s, bovenop dat wél aan het hypotheekrecht inherente verhaalsrecht. Door het bedingen van een beheersbevoegdheid wordt het hypotheekrecht in wezen uitgebreid met elementen die eigenlijk bij een genotsrecht thuishoren.14

Uit deze toelichting bij art. 3:267 BW kan niet worden afgeleid dat de hypotheekhouder die extra (bedongen) bevoegdheid vervolgens alleen maar zou mogen gebruiken ter ondersteuning van zijn verhaalsrecht, in die zin dat zij slechts mag dienen ter verhoging van de waarde van het vastgoed. De voorbeelden die de wetgever geeft bij de toepassing van een beheersbeding ondersteunen die gedachte ook niet. Zo zou de hypotheekhouder volgens de wetgever het vastgoed in beheer mogen nemen als de hypotheekgever achterblijft met zijn financiële verplichtingen en mag hij als beheerder de vruchten uit het pand innen.15 Zowel deze ingangsvoorwaarde enerzijds als de inhoudelijk invulling van het beheersbegrip anderzijds hebben maar weinig te maken met de verkoopwaarde van het vastgoed. Tóch noemt de wetgever ze in het kader van hypothecair beheer.16

De strekking van de hypothecaire beheersbevoegdheid moet daarom wat mij betreft op een ander niveau worden gevonden. Het hypotheekrecht, en het daaraan al inherente verhaalsrecht, beoogt de terugbetaling van de met het hypotheekrecht gesecureerde vordering veilig te stellen. Dáárin is wat mij betreft de ratio van de hypothecaire bevoegdheden gelegen: de hypotheekhouder mag (en moet) bij de uitoefening van zijn bevoegdheden zorgen dat hij zijn geld terugkrijgt. Veruit het belangrijkste recht dat hij daartoe heeft – en wat hij ook met dat doel moet aanwenden – is zijn verkooprecht. Maar ook beheer, mits bedongen, kan (en moet) daaraan bijdragen. Enerzijds door de hypotheekhouder in de gelegenheid te stellen om met het oog op een aanstaande verkoop de waarde van het vastgoed te beschermen (waarmee de bevoegdheid past in de beperkte opvatting van beheer), anderzijds door via de exploitatie van het vastgoed de inkomsten uit het vastgoed te maximaliseren en te incasseren, zodat ook op die manier, via verrekening, de hypothecaire vordering wordt voldaan.17

Dat een ruimere opvatting nog steeds te verenigen is met het karakter van een zekerheidsrecht laat het Engelse recht zien. Ook de Engelse hypotheekhouder is bij de uitoefening van zijn bevoegdheden gehouden dit te goeder trouw te doen (in good faith),18 wat inhoudt dat zijn handelen dient bij te dragen aan het terugbetaald krijgen van de vordering. Het zekerheidsrecht biedt op die manier nog steeds een kader waarbinnen de hypotheekhouder zijn bevoegdheden mag uitoefenen. En ook in de Nederlandse rechtsgeschiedenis kon de zekerheidsgerechtigde met de zekerheidsgever een gebruiksbevoegdheid overeenkomen. Tot de invoering van het oud BW was dit mogelijk via een zogeheten ‘antichresis’, waarbij de inkomsten uit het in gebruik genomen vastgoed door de zekerheidsgerechtigde gebruikt konden worden ter aflossing van rente en/of hoofdsom.19 Het enkele feit dat het Nederlandse hypotheekrecht een zekerheids- c.q. verhaalsrecht is, sluit daarom mijns inziens een daarbovenop te bedingen gebruiksbevoegdheid voor de hypotheekhouder niet uit.20 Zeker niet als het beoogt de vruchten van het in zekerheid gegeven goed in de zekerheid te betrekken.21

Een tweede argument voor mijn bredere opvatting van de hypothecaire beheersbevoegdheid is (enigszins paradoxaal) dat de wetgever voor de term ‘beheer’ heeft gekozen. Hiermee heeft hij nadrukkelijk de exploitatie van het vastgoed, en daarmee het genereren van inkomsten uit het vastgoed, binnen het palet van hypothecaire bevoegdheden getrokken. Zou hij slechts waardebehoudende maatregelen op het oog hebben gehad, dan had een term als ‘bewaarneming’ veel meer voor de hand gelegen.22 Bij bewaarneming dient de bewaarnemer te zorgen dat hij ‘de staat van de zaak behoudt en beschermt, en voorkomt dat de zaak vergaat, verslechtert of wordt gestolen’.23 Over het verschil tussen bewaarneming en beheer merkt Tjong Tjin Tai op:24

Gelet op de door de wetgever gekozen terminologie strekt de beheersbevoegdheid mijns inziens dus verder dan waardebehoudende handelingen alleen. Waardebehoud zal weliswaar over het algemeen een belangrijk doel zijn van de beheershandelingen die een hypotheekhouder verricht, maar beheer mag in mijn optiek óók zijn gericht op het behalen van een beter exploitatieresultaat, mits dat kan bijdragen aan de terugbetaling van de hypothecaire vordering.

Het voorgaande brengt mij tot de volgende omschrijving van beheer in de zin van art. 3:267 BW. Hypothecair beheer omvat alle handelingen die tot de normale exploitatie van het verhypothekeerde vastgoed kunnen worden gerekend, mits zij redelijkerwijs kunnen bijdragen aan het terugbetaald krijgen van de met het hypotheekrecht verzekerde vordering. Dit uitgangspunt is van belang voor zowel het bepalen wanneer een hypotheekhouder tot inbeheerneming mag overgaan als voor de vraag wat hij vervolgens als beheerder mag doen. Hoe dit concreet uitwerkt in ofwel een verkooptraject ofwel een beheertraject, wordt in de volgende paragrafen (voor het verkooptraject) en hoofdstuk 8 (voor het beheertraject) verder uiteengezet.