Einde inhoudsopgave
De rol van Nederlandse werknemers(vertegenwoordigers) bij een grensoverschrijdende juridische fusie (VDHI 119) 2013/4.3.2
4.3.2 De bestuursstructuur: dualistisch
mr. F.G. Laagland, datum 15-07-2013
- Datum
15-07-2013
- Auteur
mr. F.G. Laagland
- JCDI
JCDI:ADS392073:1
- Vakgebied(en)
Arbeidsrecht / Medezeggenschapsrecht
Ondernemingsrecht / Europees ondernemingsrecht
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Het bestuur kent onder bepaalde voorwaarden een zogenoemde Arbeitsdirektor. Dit onderwerp staat centraal in paragraaf 4.5.4.
Het DrittelbG kent geen aanvullende bepalingen met betrekking tot de inrichting en het functioneren van de Aufsichtsrat.
§ 278 AktG verklaart deze paragrafen op de KGaA van overeenkomstige toepassing.
Oetker (2011), p. 1827 (§ 1, Rn. 16).
Hüffer (2012), p. 612 (§ 111, Rn. 18).
Deze bepalingen verwijzen naar de §§ 84 en 85 AktG waarin de bevoegdheid tot benoeming aan de Aufsichtsrat is toebedeeld. Dit geldt niet voor de KGaA. De benoeming van het leidinggevende orgaan komt in de KGaA toe aan de persoonlijk aansprakelijke vennoten (§ 278 Abs. 2 AktG).
Dieterich, Hanau & Schaub (2011), p. 1827 (§ 1, Rn. 17); Willhelm (2009), p. 378 en 381; Raiser & Veil (2009), p. 567 (§ 1, Rn. 22).
Het recht kandidaten voor te dragen komt toe aan elk lid van de Aufsichtsrat. De algemene vergadering heeft geen voordrachtsrecht. Ingevolge § 108 AktG beslist de Aufsichtsrat door het nemen van een besluit. Niet is aangegeven hoe een rechtsgeldig besluit tot stand komt. De literatuur neemt aan dat in beginsel een gewone meerderheid van de uitgebrachte stemmen is vereist. Zie Jürgenmeyer (2007), p. 116; Hüffer (2012), p. 589 (§ 108, Rn. 6).
Het bemiddelingscomité bestaat op grond van § 27 Abs. 3 MitbestG uit de voorzitter en zijn vervanger en twee andere leden van de Aufsichtsrat, van wie één door de werknemersvertegenwoordigers en één door de aandeelhoudersvertegenwoordigers is gekozen.
De medezeggenschap in Duitse vennootschappen heeft primair betrekking op de benoeming van de leden van het toezichthoudende orgaan, de Aufsichtsrat.1 De invoering van medezeggenschap via de afzonderlijke wetten (Montan-MitbestG, MitbestG en DrittelbG) heeft geen verandering gebracht in de traditionele functies van het leidinggevende en het toezichthoudende orgaan van de vennootschap. De medezeggenschap is toegepast binnen het al bestaande systeem. De meeste bevoegdheden van de Aufsichtsrat als orgaan volgen daarom niet uit de specifieke medezeggenschapswetten, maar uit het reguliere vennootschapsrecht. Het MitbestG en het Montan-MitbestG kennen slecht een aantal aanvullende bepalingen over bijvoorbeeld de interne inrichting van de Aufsichtsrat en de benoeming van een Arbeitsdirektor.2
Hoewel het vennootschapsrecht dat op een Aktiengesellschaft (AG), een Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA)dan wel een Gesellschaft mit beschränkte Haftung (GmbH) van toepassing is veel overeenkomsten kennen, zijn er ook verschillen. De AG en de KGaA worden bestuurd door de Vorstand respectievelijk de Komplementär (§ 76 AktG). De Hauptversammlung heeft ten opzichte van de leiding van de onderneming geen bevoegdheden. Daarnaast zijn de AG en de KGaA te allen tijde verplicht tot het instellen van een Aufsichtsrat (§§ 95-116 AktG).3 Een GmbH wordt daarentegen bestuurd door één of meer Geschäftsführer die zich moet(en) houden aan de aanwijzingen van de Gesellschaftversammlung (§ 37 Abs. 1 GmbHG). Een GmbH is slechts verplicht tot het instellen van een Aufsichtsrat, indien zij onder het toepassingsbereik valt van één van de medezeggenschapswetten. In andere situaties bestaat deze verplichting niet, maar kan hiertoe vrijwillig in de statuten worden besloten (§ 52 GmbHG). Nu het GmbHG geen bepalingen kent inzake de Aufsichtsrat, verklaren § 1 Abs. Nr. 3 DrittelbG en § 25 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG een aantal bepalingen uit het AktG op de GmbH van overeenkomstige toepassing.
Kernfuncties
De Aufsichtsrat houdt toezicht op het leidinggevende orgaan. Het toezicht op het bestuur is neergelegd in § 111 Abs. 1 AktG. Deze taak heeft de Aufsichtsrat in iedere vennootschap en onder elke medezeggenschapswet. De sterkte van het recht verschilt per vennootschap. Nu de Geschäftsführer in een GmbH gehouden is te handelen naar de aanwijzingen van de Gesellschaftversammlung, is de toezichthoudende taak van de Aufsichtsrat in een GmbH minder sterk dan in een AG waar (alleen) de Vorstand de onderneming bestuurt.4
Om zijn toezichthoudende taak te kunnen vervullen, heeft de Aufsichtsrat recht op informatie (§ 90 AktG). Het leidinggevende orgaan is verplicht de Aufsichtsrat van duidelijke informatie te voorzien over alle basisonderwerpen met betrekking tot de onderneming. Dit moet minimaal één keer per jaar gebeuren. Daarnaast kan (ieder lid van) de Aufsichtsrat aanvullende informatie vragen over onderwerpen die van belang zijn voor de onderneming. Het leidinggevende orgaan is wettelijk verplicht aan een dergelijk verzoek mee te werken. Voorts kunnen de statuten bepalen dat bepaalde belangrijke bestuursbeslissingen de goedkeuring van de Aufsichtsrat behoeven (§ 111 Abs. 4 AktG). De Aufsichtsrat kan de bevoegdheid tot goedkeuring ook zelf claimen met gewone meerderheid van stemmen. Het moet wel steeds gaan om aangelegenheden die naar onderwerp, omvang en risico bijzonder van aard zijn. De toestemming kan niet zien op aangelegenheden die tot de dagelijkse werkzaamheden van de onderneming behoren.5 Hoewel de toestemmingsplicht de medezeggenschap aan gewicht doet winnen (de macht van de Aufsichtsrat neemt toe), is de waarde relatief. Indien de Aufsichtsrat zijn goedkeuring aan een bestuursbesluit onthoudt, kan het bestuur te allen tijde de algemene vergadering verzoeken over de toestemming te beslissen. Het laatste woord is (en blijft) aan het kapitaal. Bovendien is het besluit van de Geschäftsführer in een GmbH veelal ingegeven door de instructie van de Gesellschaftversammlung. Men kan dus aannemen dat dit orgaan – indien de Aufsichtsrat zijn toestemming aan een bepaald besluit niet verleent – in beginsel altijd tot toestemming zal besluiten.
Naast het houden van toezicht, heeft de Aufsichtsrat in beginsel de bevoegdheid de leden van het leidinggevende orgaan te benoemen. De Aufsichtsrat van vennootschappen die vallen onder het MitbestG en het Montan-MitbestG hebben deze bevoegdheid ingevolge § 31 MitbestG en § 12 Montan-MitbestG.6 Het DrittelbG kent een dergelijke bepaling niet, zodat bij toepassing van deze wet het reguliere vennootschapsrecht bepaalt welk orgaan tot benoeming bevoegd is. Voor de AG is dat het AktG. Op grond van § 84 AktG benoemt de Aufsichtsrat de Vorstandmitglieder. Deze bepaling is op gelijke wijze van toepassing indien de AG aan het DrittelbG is onderworpen. Wat de GmbH betreft, kent het GmbHG in § 46 Nr. 5 de bevoegdheid tot benoeming van de Geschaftführer toe aan de aandeelhouders. Nu het DrittelbG – anders dan het MitbestG en het Montan-MitbestG – hierop geen uitzondering maakt, heeft de Aufsichtsrat van de GmbH die onder het DrittelbG valt geen rechten met betrekking tot de benoeming van de leden van het leidinggevende orgaan.7
De Aufsichtsrat benoemt de leden van het leidinggevende orgaan in beginsel met een gewone meerderheid van stemmen.8 Het MitbestG wijkt hiervan af en gaat uit van drie kiesrondes (§ 31 Abs. 2-4). In de eerste ronde hebben alle leden van de Aufsichtsrat het voordrachtsrecht en kan een kandidaat slechts als bestuurder worden gekozen met een tweederde meerderheid van de aanwezige leden. Wordt de tweederde meerderheid niet gehaald, dan stelt een bemiddelingscomité9 binnen een maand kandidaten voor. Hiervan kan niet worden afgeweken. Wel kunnen ook andere leden van de Aufsichtsrat voorstellen indienen. Over de voorstellen beslist de Aufsichtsrat met een gewone meerderheid van de aanwezige leden. Blijft ook de tweede stemming zonder resultaat, dan volgt een derde en laatste stemronde. In deze laatste stemronde is wederom een gewone meerderheid vereist, maar heeft de voorzitter van de Aufsichtsrat twee stemmen.