163 Omzeilen nationale voorschriften

Over het geheel genomen komen al deze zaken op hetzelfde neer. Personen of goederen verplaatsen van de ene naar de andere lidstaat terwijl de uiteindelijke bestemming de oorspronkelijke lidstaat blijft. Het doel is in al deze zaken het uitoefenen van een door het unierecht toegekend recht om de nationale bepalingen van een lidstaat te omzeilen. Deze problematiek kwam ook aan de orde in de zaken over in het buitenland gevestigde kabelexploitanten begin jaren ‘90.

In de zaken TV101 en Veronica2 werd het HvJ de vraag voorgelegd of door lidstaten opgelegde beperkingen op het vrij verkeer van omroepdiensten gerechtvaardigd waren in het licht van eerdere rechtspraak over het omzeilen van nationale voorschriften. Het arrest TV10 betrof het geval van de in Luxemburg gevestigde commerciële omroepinstelling TV10 die de toegang tot het Nederlandse kabelnet werd ontzegd door het Commissariaat voor de Media. Hiertoe werd overwogen dat TV10 weliswaar in Luxemburg was gevestigd maar dat de dagelijkse leiding voor een belangrijk deel in handen was van Nederlanders en dat de programma’s van TV10 bestemd waren voor ontvangst via kabelnetten, voornamelijk in Nederland en Luxemburg. Bovendien wees alles erop dat de voornaamste doelgroep het Nederlandse publiek was, dat het grootste deel van de medewerkers voor de programma’s afkomstig was uit Nederland en dat de reclameboodschappen in Nederland werden geproduceerd.3 Hier herhaalt het HvJ zijn overweging in Van Binsbergen door te stellen dat een lidstaat een radio– en televisieomroepinstelling die zich in een andere lidstaat vestigt om daar diensten te verrichten bestemd voor zijn grondgebied, als nationale omroepinstelling mag aanmerken, aangezien met die maatregel wordt verhinderd dat die instellingen zich door de uitoefening van communautaire vrijheden onttrekken aan nationale verplichtingen.4 Het arrest Veronica betrof een vergelijkbaar geval waarbij het HvJ nog overwoog dat de nationale regeling juist erop is gericht ‘om het pluriforme en niet-commerciële karakter van het door bedoelde regeling ingevoerde omroepbestel te waarborgen’.5

In deze arresten is de invalshoek de Europeesrechtelijke toelaatbaarheid van de nationale regeling. De vraag luidt telkens: is deze nationale regeling in strijd met het vrij verkeer van diensten? Binnen de context van die vraag komt dan de vraag aan de orde of het uitoefenen van de communautaire vrijheid misbruik vormt. Het HvJ heeft het niet met zoveel woorden over misbruik in deze arresten, maar toch is het ‘omzeilprincipe’ van belang geweest voor de ontwikkeling van de misbruikfiguur in het Europese recht. In latere arresten wijst het HvJ veelvuldig terug naar deze rechtspraak als de oorsprong van het beginsel dat personen zich niet met het oogmerk van misbruik of bedrog op het unierecht kunnen beroepen.6