Inleiding

De ondernemer dient de ondernemingsraad op grond van art 25 lid 1 WOR in de gelegenheid te stellen advies uit te brengen over een aantal ‘door hem’ voorgenomen besluiten. Met zekere regelmaat zien we dat een derde, bijvoorbeeld de enig aandeelhouder, besluiten neemt die betrekking hebben op aangelegenheden die aan het adviesrecht van de ondernemingsraad onderworpen zijn. Is in dergelijke gevallen slechts het vennootschappelijke besluitvormingsproces binnen de ondernemer bepalend voor het moment waarop de ondernemingsraad om advies gevraagd dient moet worden, of zou dat moment ook door andere factoren beïnvloed kunnen worden? De relevantie van deze vraag is hierin gelegen dat van wezenlijke invloed op het te nemen besluit (art. 25 lid 2 WOR) geen sprake meer zal zijn indien de ondernemingsraad pas om advies wordt gevraagd als inhoudelijke besluitvorming binnen de ondernemer nog slechts een formaliteit is. Medezeggenschapsrechtelijk valt de ondernemingsraad dan tussen wal en schip. We zien hier in zo’n beetje zijn meest zuivere vorm de spanning tussen het vennootschaps- en het medezeggenschapsrecht: door de vennootschappelijke bril van (met name) Boek 2 BW en de statuten nemen we nog geen besluit waar, door de medezeggenschappelijke bril van de Wet op de ondernemingsraden zouden we reeds een besluit kunnen ontwaren.

Al in 1988 wierp Timmerman de vraag op of niet een bepaling in de Wet op de ondernemingsraden opgenomen zou moeten worden die bewerkstelligt dat de buitenlandse moedervennootschap bij de Nederlandse medezeggenschapsprocedure aangaande art. 25 WOR-besluiten betrokken kan worden.1 Niet zelden, was de opzich juiste veronderstelling van Timmerman, zal een besluit van de buitenlandse moeder richtinggevend zijn voor het 25 WOR-besluit van (het bestuur van) de Nederlandse dochter. Timmerman zag er echter om meerdere redenen weinig heil in art. 25 WOR ook van toepassing te verklaren op de buitenlandse moeder. Bezwaren die zowel op Nederlandse als op buitenlandse moedervennootschappen betrekking hadden, waren onder meer dat doorgaans geen sprake is van een art. 25 WORbesluit van de moeder maar slechts van een aanwijzing,2 dat het Nederlandse vennootschapsrecht geen (bindend) instructierecht van de aandeelhouder kent,3 en dat het leggen van een adviesplicht op de moeder geen recht doet aan de eigen verantwoordelijkheid van het bestuur van de dochter. Specifiek met betrekking tot de buitenlandse moeder zag Timmerman als volkenrechtelijke complicatie dat de Nederlandse wetgever geen verplichtingen kan opleggen aan een (rechts)persoon die niet direct ingrijpt in de Nederlandse rechtssfeer.4 Zeker met de kennis van nu kan men stellen dat Timmerman de medezeggenschapsrechtelijke betrokkenheid van de moeder benadert vanuit het vennootschapsrecht; hij richt zich primair op het besluitvormingsproces binnen de ondernemer, en niet zozeer op de feitelijke gang van zaken binnen of met betrekking tot de onderneming. We zullen een oplossing voor het door Timmerman terecht gesignaleerde probleem in een andere richting moeten zoeken. In de rechtspraak is dat gebeurd met de ontwikkeling van de technieken van toerekening en vereenzelviging. Deze bewerkstelligen dat bepaalde besluiten van derden binnen het bereik van het adviesrecht van de ondernemingsraad komen. Daarnaast is er de figuur van het medeondernemerschap, die ten doel heeft de persoon die een toe te rekenen besluit neemt naast de ondernemer in rechte aan te kunnen spreken.