8.4.4 Besluit of beslissing?

Als gezegd, is hiervoor steeds aangenomen dat het product van de gebrekkige besluitvorming een besluit betreft in de zin van artikel 2:14 tot en met 2:16 BW. Daarmee ben ik voorbijgegaan aan de discussie over het onderscheid tussen besluiten en beslissingen, alsmede de betekenis en gevolgen van dit onderscheid.1 Volgens de heersende opvatting is een besluit een rechtshandeling, oftewel een op een rechtsgevolg gerichte wil.2 Ontbreekt een rechtsgevolg, dan is in deze leer geen sprake van een besluit, maar wordt doorgaans gesproken van een beslissing.3 Tegenover deze ‘strenge’ meerderheidsopvatting staat ook een ruimere minderheidsopvatting.4 In deze minderheidsopvatting wordt een besluit beschouwd als een vorm van wilsbepaling die het bestuurlijk handelen legitimeert. In deze minderheidsopvatting wordt dus niet het rechtsgevolg, maar de wilsbepaling centraal gesteld. Dit relativeert de relevantie van het hiervoor geschetste onderscheid tussen besluiten en beslissingen, omdat in beide gevallen de wil van de vennootschap wordt bepaald.

Dit onderscheid is met name relevant voor de besluitvorming van de vennootschapsleiding, en dan vooral van het bestuur.5 Bij de uitoefening van zijn taak neemt het bestuur met name beslissingen die zijn gericht op de onderneming, bijvoorbeeld over de aanschaf van een machine of het verstrekken van een lening. Deze beslissingen hebben op zichzelf genomen geen rechtsgevolg en zijn dus ook geen besluiten. Dat is anders voor bestuursbesluiten over bijvoorbeeld een bindende voordracht, bestemming van de winst of de het doen van een voorstel tot een fusie of splitsing. Dergelijke besluiten hebben immers een direct rechtsgevolg of zijn wettelijke vereisten om tot dat rechtsgevolg te komen. De besluitvorming van de algemene vergadering is daarentegen in de regel gericht op een rechtsgevolg, zoals de benoeming van een bestuurder, de wijziging van statuten of de goedkeuring van een transactie. In dergelijke gevallen zal dus sprake zijn van een besluit.

Vooropgesteld: het voorgaande onderscheid is niet relevant voor de gedragsnormen die leden van de organen van de vennootschap in acht hebben te nemen. Ondanks dat in artikel 2:129/239 lid 6 BW slechts wordt gesproken van een besluit, wordt bijvoorbeeld aangenomen dat de wettelijke tegenstrijdig belangregeling en de daaraan gekoppelde zorgvuldigheidsplicht evenzeer geldt voor beslissingen.6 Daarnaast kan een beslissing evenzeer in strijd zijn met artikel 2:8 BW, en bijvoorbeeld getuigen van wanbeleid, als een besluit.7 Het onderscheid tussen besluiten en beslissingen lijkt mij ook niet relevant voor de mate waarin de aandeelhouder aanspraak kan maken op informatie van de vennootschap. Het inzichtelijkheidsvereiste geldt voor een besluit evenzeer als voor een beslissing (en overigens ook voor een discussiepunt, waaraan geen besluitvorming wordt gekoppeld). Indien het bestuur gehouden is uit hoofde van haar zorgplicht de aandeelhouder te informeren over bepaalde besluitvorming, dan geldt die verplichting voor zowel een beslissing als voor een besluit.

Het onderscheid is daarentegen wel relevant voor de mogelijkheden die de ontoereikend geïnformeerde aandeelhouder heeft voor de aantasting van gebrekkige besluitvorming. Betreft het een besluit, dan beschikt de aandeelhouder over de hiervoor omschreven instrumenten om die gebrekkige besluitvorming aan te tasten. Betreft het een beslissing, dan is vernietiging zinloos en vindt artikel 2:15 BW geen toepassing.8 In die gevallen ligt een verbod op (verdere) uitvoering van de beslissing, althans intrekking van die beslissing, meer voor de hand. Er is dan immers geen rechtsgevolg dat door die vernietiging zou worden getroffen. De wilsbepaling van de rechtspersoon, die als zodanig blijkt uit het besluit dan wel de beslissing, kan niet worden aangetast.

Het voorgaande zou betekenen dat de uitvoering van een litigieuze beslissing weliswaar tijdelijk kan worden geschorst, zij het dan niet in afwachting van vernietiging. Een alternatief zou zijn de vordering van een verbod op de uitvoering van die beslissing. Hetzelfde geldt voor opschorting, omdat daarmee kan worden voorkomen dat een gebrekkige beslissing tot stand komt, hetgeen in strijd zou zijn met artikel 2:8 BW. In die gevallen zal de ontoereikend geïnformeerde aandeelhouder rechtsbescherming kunnen ontlenen aan instrumenten waarmee de geschonden gedragsnormen worden gehandhaafd, bijvoorbeeld de enquêteprocedure of een onrechtmatige daadsactie. In tegenstelling tot een vernietigingsvordering,9 kunnen dergelijke vorderingen overigens ook in arbitrage worden ingesteld.10

Ik geef een voorbeeld. Stel dat het bestuur beslist een onzakelijke lening te verstrekken aan de meerderheidsaandeelhouder, die tevens in het bestuur is vertegenwoordigd, zonder de minderheidsaandeelhouder daarover te informeren.11 De beslissing tot het verstrekken van die lening kan niet worden vernietigd, maar deze gang van zaken kan wel in enquête worden getoetst en gesanctioneerd. Daarbij kunnen voorzieningen worden getroffen die verband houden met de litigieuze beslissing. Indien nog niet de gehele som van de lening is verstrekt, kan bijvoorbeeld bij wijze van onmiddellijke voorziening de verdere uitvoering van die beslissing worden geschorst of verboden.