V.7.4 Uitzondering: structuurregeling

Boek 2 BW kent verschillende taken en bevoegdheden toe aan de gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders van structuurvennootschappen.1 Te denken valt aan de taak om de uitvoerende bestuurders te benoemen ex art. 2:164a/274a lid 2 BW.2 Aangezien de niet-uitvoerende bestuurders de uitvoerende bestuurders benoemen, rust de bevoegdheid tot schorsing en ontslag van de uitvoerende bestuurders eveneens op hen, zo volgt uit art. 2:134/244 lid 1 BW. Daarnaast behoren de niet-uitvoerende bestuurders op grond van art. 2:164a/274a lid 1 jo. 2:158/268 lid 4 BW een voordracht op te maken voor de benoeming van een niet-uitvoerend bestuurder. Tot slot kent Boek 2 BW de bevoegdheid tot schorsing van een niet-uitvoerend bestuurder toe aan de gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders.3

De wetgever trachtte met de structuurregeling voor vennootschappen met een monistisch bestuursmodel zoveel mogelijk aan te sluiten bij de regeling die geldt voor structuurvennootschappen met een dualistisch bestuursmodel.4 Een noemenswaardig verschil tussen beide bestuursmodellen is dat de raad van commissarissen een orgaan van de vennootschap is. De gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders zijn dat niet.5 De vraag rijst dan ook hoe de hiervoor genoemde bepalingen moeten worden uitgelegd. Er zijn volgens mij twee mogelijkheden.

Allereerst kunnen de hiervoor genoemde bepalingen zo worden gelezen dat de wet deze commissaris-taken en bevoegdheden aan de niet-uitvoerende bestuurders toebedeelt.6 Aangezien de wet steeds uitgaat van besluitvorming door het gehele bestuur, moet vervolgens – in de woorden van Dortmond – ‘verplicht’ toepassing worden gegeven aan art. 2:129a/239a lid 3 BW. Anders kunnen de niet-uitvoerende bestuurders niet zelfstandig besluiten over bijvoorbeeld de benoeming van de uitvoerende bestuurders.7

De hiervoor genoemde bepalingen bieden daarentegen ook ruimte voor de uitleg dat deze besluiten niet als bestuursbesluiten, maar als besluiten van de niet-uitvoerende bestuurders kwalificeren.8 Er is in deze uitleg geen sprake van een taak of bevoegdheid van het bestuur die vervolgens door de wet bij de niet-uitvoerende bestuurders wordt gelegd, maar van een specifiek aan de niet-uitvoerende bestuurders toegekende taak of bevoegdheid. Aan art. 2:129a/239a lid 3 BW wordt dan niet toegekomen.9 Omdat de niet-uitvoerende bestuurders geen orgaan vormen, betwijfel ik of besluiten van de gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders wel onder het bereik van art. 2:14-16 BW vallen. Volgens Assink is verdedigbaar dat de niet-uitvoerende bestuurders enkel voor de uitoefening van deze taken en bevoegdheden als ‘orgaan’ van de rechtspersoon in de zin van art. 2:14-16 BW hebben te gelden.10

De eerste uitleg past naar mijn mening beter in het systeem van de one tier board in Boek 2 BW, maar is omslachtig. Ten aanzien van de tweede uitleg geldt het omgekeerde. Ook al moeten de regelingen zoveel mogelijk aansluiten bij de regelingen die gelden voor vennootschappen met een two tier board, uit het oog mag niet worden verloren dat de niet-uitvoerende bestuurders geen orgaan vormen. Heeft de structuurvennootschap geen toepassing gegeven aan art. 2:129a/239a lid 3 BW, dan is het maar de vraag of de besluiten van de gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders onder het bereik van art. 2:14-16 BW vallen.

Ik vraag mij tegen deze achtergrond af waarom de wetgever geen aansluiting heeft gezocht bij de regeling van art. 2:129a/239a lid 2 BW. In art. 2:129a/239a lid 2 BW komt mijns inziens beter uit de verf dat besluitvorming in een one tier board door het bestuur als college geschiedt. Voor situaties waarin het onwenselijk is dat de uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders tezamen besluiten, biedt het tweede lid van art. 2:129a/239a BW een uitweg. In lijn met deze regeling had kunnen worden bepaald dat de uitvoerende bestuurders niet deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming omtrent de benoeming van een uitvoerend bestuurder. Hetzelfde geldt voor de schorsing en het ontslag van een uitvoerend bestuurder op grond van art. 2:164a/274a lid 2 jo. 2:134/244 lid 1 BW, de schorsing van een niet-uitvoerend bestuurder ex art. 2:161/271 lid 3 BW en het doen van een voordracht voor de benoeming van een niet-uitvoerend bestuurder op grond van art. 2:164/274a lid 1 jo. 2:158/268 lid 4 BW. Zulks ware mijns inziens fraaier geweest.11 Niet alleen zou dan buiten kijf hebben gestaan dat deze besluiten bestuursbesluiten zijn die onder het bereik van art. 2:14-16 BW vallen, ook zouden de regelingen voor gevallen waarin het onwenselijk is dat de uitvoerende bestuurders deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming in dat geval in harmonie zijn.12 Tegen deze achtergrond raad ik de wetgever aan alsnog aansluiting te zoeken bij de regeling van art. 2:129a/239a lid 2 BW.