6.3.6.3 De Wet NErpe

Op 13 juni 2012 is de Wet Naleving Europese Regelgeving Publieke Entiteiten (hierna: de Wet NErpe) in werking getreden.1 Deze wet heeft een breder bereik dan de Wet TES nu het betrekking heeft op al het Europese recht dat door niet tot het Rijk behorende publieke entiteiten kan worden geschonden. De Wet NErpe ziet anders dan de Wet TES, in de eerste plaats dus niet alleen op de (niet-)naleving van de Europese subsidieregelgeving.2 In de tweede plaats is de Wet NErpe anders dan de Wet TES niet alleen van toepassing op bestuursorganen, maar op het bredere begrip 'publieke entiteit'. Ingevolge artikel 1, aanhef en onder c, gaat het daarbij behalve om bestuursorganen niet zijnde een van onze ministers, ook om overige aanbestedende diensten in de zin van de aanbestedingsrichtlijn en de nutsrichtlijn, niet zijnde de staat; een overheidsbedrijf als bedoeld in de nutsrichtlijn; een bedrijf of instelling waaraan een bijzonder of uitsluitend recht verleend is als bedoeld in de nutsrichtlijn; een instantie die een opdracht als bedoeld in artikel 8 van de aanbestedingsrichtlijn plaatst; ofwel een overige houder van een concessie als bedoeld in artikel 63 van de aanbestedingsrichtlijn.

In artikel 1, aanhef en onder f, van de Wet NErpe is een definitie van het begrip Europese subsidie neergelegd, namelijk een aanspraak op financiële middelen van de Raad van de EU, het Europees Parlement en de Raad gezamenlijk of de Europese Commissie die rechtstreeks of middellijk bestaat op grond van een vastgesteld programma, een verordening, een richtlijn, een beschikking of een besluit, voor zover uit deze aanspraak verplichtingen voortvloeien welke bij of krachtens de Europese verdragen op Nederland rusten. Deze definitie beperkt zich niet tot de Europese subsidies die door Nederlandse publieke entiteiten aan de eindontvangers worden verstrekt. Ook wanneer Nederlandse publieke entiteiten ten aanzien van een Europese subsidie als eindontvanger fungeren en zich niet aan de Europese regels houden, beoogt de Wet NErpe het mogelijk te maken dat eventueel aan de EU terug te betalen Europese subsidies op deze entiteiten kunnen worden verhaald.

De Wet NErpe bevat voorts aanwijzingsbevoegdheden (artikel 2 en 3), een bevoegdheid om corrigerende maatregelen te treffen (artikel 5) en een verhaalsrecht (artikel 7). Artikel 2 bevat een algemene aanwijzingsbevoegdheid die kan worden ingezet indien een publieke entiteit zijn Europese verplichtingen niet nakomt. Artikel 3 biedt vervolgens een specifieke aanwijzingsbevoegdheid voor gevallen waarin publieke entiteiten hun verantwoordelijkheden ten aanzien van het ontvangen, beheren, controleren van of toezicht houden op Europese subsidies niet (dreigen) te nemen.4 Artikel 3 is ontleend aan de Wet TES, maar spreekt van 'verzuimen te voldoen' en niet van 'niet of niet naar behoren voldoen'. Of er een verschil bestaat tussen beide zinsneden, wordt uit de Kamerstukken niet duidelijk.5 Indien de in de aanwijzing vermelde termijn verstrijkt, kan de minister die de aanwijzing heeft gegeven op grond van artikel 5 namens en op kosten van de publieke entiteit, zowel door het verrichten van publiekrechtelijke of privaatrechtelijke rechtshandelingen als door het verrichten van feitelijke handelingen, erin voorzien dat de Europees-rechtelijke verplichtingen alsnog worden nagekomen.6 Het verhaalsrecht neergelegd in artikel 7 van het wetsvoorstel is vrijwel gelijkluidend aan het voorheen geldende artikel 4 van de Wet TES.

Uiteraard valt het te begrijpen dat de centrale overheid wil voorkomen dat zij wordt geconfronteerd met claims van de EU ten gevolge van het gedrag van niet tot het Rijk behorende publieke entiteiten. Zowel de voorheen geldende Wet TES als de Wet NErpe roept echter vragen op. Deze vragen houden onder meer verband met het feit dat niet duidelijk is in hoeverre er een verband bestaat tussen het uitoefenen van de aanwijzingsbevoegdheid en het verhaalsrecht.

Een eerste vraag is of er ook een verhaalsrecht bestaat, indien de minister die het aangaat geen aanwijzing heeft gegeven. De memorie van toelichting bij de Wet TES komt hier niet goed uit.7 Enerzijds wordt opgemerkt dat de inwerkingtreding van de Wet TES leidt tot een grotere ministeriële verantwoordelijkheid voor de rechtmatige en doelmatige aanwending van Eu-subsidies door niet tot de Staat behorende bestuursorganen, hetgeen erop duidt dat de vraag in hoeverre de minister de terugvordering had kunnen voorkomen van belang is bij de beslissing om á dan niet over te gaan tot uitoefening van het verhaalsrecht.8 Anderzijds is ook te lezen dat het verhaalsrecht los staat van de aanwijzingsbevoegdheid en dat het verhaalsrecht niet afhankelijk is van de vraag of gebruik is gemaakt van de mogelijkheid om aanwijzingen te geven.9 De toelichting op de Wet NErpe biedt meer duidelijkheid: verhaal zal ook mogelijk zijn wanneer de minister geen aanwijzing heeft gegeven.10

Ten tweede rijst de vraag in hoeverre nog een verhaalsrecht bestaat, indien een door de minister gegeven aanwijzing onjuist blijkt te zijn, zodat alsnog Europese gelden worden teruggevorderd.11 In de hoofdstukken 4 en 5 is aan de orde geweest dat bij nationale uitvoeringsorganen veel onzekerheid bestaat over de interpretatie van de Europese subsidieregelgeving,12 hetgeen resulteert in veel overleg met de Europese Commissie en ook in soft law van de Europese Commissie. Dat de Europese Commissie uiteindelijk voor een bepaalde uitleg kiest, kan gemakkelijk tot gevolg hebben dat een eerdere aanwijzing van de minister aan een decentrale overheid onjuist blijkt te zijn. In dat geval lijkt toch moeilijk denkbaar om tot de conclusie te komen dat sprake is van een verzuim van de decentrale overheid.

Een derde vraag is in hoeverre een niet tot de Staat behorend bestuursorgaan met het vragen om een aanwijzing kan voorkomen dat het verhaalsrecht wordt geëffectueerd.13

Naast deze vragen die zijn gerelateerd aan de vraag in hoeverre er een verband bestaat tussen het uitoefenen van de aanwijzingsbevoegdheid en het verhaalsrecht, rijzen andere problemen. Ten eerste voorziet de Wet NErpe net zo min als de Wet TES in een verplichting van de Staat om beroep in te stellen tegen een besluit van de Europese Commissie waarin Europese gelden uit de Europese subsidiefondsen worden teruggevorderd.14 In hoofdstuk 5 is aan de orde geweest dat de niet tot de Staat behorende bestuursorganen niet zelf in beroep kunnen tegen besluiten van de Commissie die zijn gericht tot de lidstaat en waarbij Europese gelden worden teruggevorderd.15 Gelet hierop, kan de Staat afzien van het instellen van beroep tegen het terugvorderingsbesluit van de Europese Commissie en zich vervolgens op het standpunt stellen dat vaststaat dat de Staat is gehouden tot betaling aan de Europese Commissie en het verhaalsrecht kan worden uitgeoefend. Dit wordt bevestigd door de memorie van toelichting bij de Wet TES: ook indien geen beroep wordt ingesteld staat onomstotelijk vast dat de Staat is gehouden tot betaling op het moment dat de beschikking van de Europese Commissie onherroepelijk is geworden.16 Gelet hierop, hebben niet tot de Staat behorende bestuursorganen er een groot belang bij dat door de lidstaat beroep wordt ingesteld tegen besluiten van de Europese Commissie waarin Europese gelden worden teruggevorderd. In de praktijk vinden omtrent het instellen van beroep dan ook onderhandelingen plaats. Indien van het instellen van beroep tegen het terugvorderingsbesluit van de Europese Commissie wordt afgezien, is echter niet gegarandeerd dat daadwerkelijk sprake is van een verzuim van het niet tot de Staat behorende bestuursorgaan.17 Het zal immers in veel gevallen niet zo zijn dat de Staat afziet van het instellen van beroep omdat het besluit van de Europese Commissie voor juist wordt gehouden, maar veeleer om de relatie met die Commissie niet in gevaar te brengen.18 Indien door de lidstaat uiteindelijk niet in beroep wordt gegaan, geldt op grond van het volledig stelsel van rechtsmiddelen19 dat de decentrale overheid de geldigheid van het Commissiebesluit aan de orde moet kunnen stellen bij de Nederlandse rechter indien wordt opgekomen tegen het verhaalsbesluit van de centrale overheid. In dat geval mag de Nederlandse rechter niet uitgaan van de rechtsgeldigheid van het terugvorderingsbesluit van de Europese Commissie. Indien de Nederlandse rechter twijfelt aan de geldigheid van het terugvorderingsbesluit van de Commissie of er vragen rijzen over de interpretatie van dat besluit dienen prejudiciële vragen te worden gesteld. De decentrale overheid kan het stellen van prejudiciële vragen echter niet afdwingen. De nationale rechter zal zich bij de beslissing of á dan niet prejudiciële vragen worden gesteld wel moeten realiseren dat het Hof van Justitie het laatste woord heeft over de uitleg van de Europese subsidieregelgeving. Een prejudiciële verwijzing kan derhalve noodzakelijk zijn, om te kunnen vaststellen of al dan niet sprake is van een verzuim van een bestuursorgaan dat niet tot de centrale overheid behoort.

Ten tweede rijst de vraag in hoeverre niet tot de centrale overheid behorende bestuursorganen verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor het handelen in overeenstemming met de regels van de centrale overheid, die later in strijd blijken te zijn met het Europese recht. Wat betreft de uitvoering van de Europese subsidieregelgeving komt het voor dat de centrale overheid regels vaststelt voor niet tot de centrale overheid behorende bestuursorganen die met de uitvoering van de Europese subsidieregeling zijn belast. Dit geldt bijvoorbeeld voor de EFRO-subsidies die door het dagelijks bestuur van SNN, GS van de provincies Noord-Brabant en Gelderland en het college van B&W van de gemeente Rotterdam worden verstrekt. Ten behoeve van de uitvoering zijn respectievelijk een zelfstandige amvb — het Besluit EFRO — en een ministeriële regeling — de Subsidieregeling EFRO doelstelling 2 — vastgesteld. Indien een niet tot de centrale overheid behorend bestuursorgaan deze regels toepast en zij blijken in strijd met het Europese recht, is strikt genomen weliswaar sprake van een verzuim, maar is dit verzuim te wijten aan de centrale overheid.

Ten slotte komt de vraag op welk bedrag de minister kan verhalen. In het kader van de infractieprocedure geldt namelijk dat de te betalen forfaitaire sommen en dwangsommen zijn afgestemd op de draagkracht van de lidstaat, niet op die van de decentrale overheid.20 Uitgangspunt is dat het gehele bedrag wordt verhaald op het betrokken bestuursorgaan,21 hetgeen een onevenredige last op de begroting van de decentrale overheid kan betekenen. Dit probleem moet niet worden overschat, nu Nederland tot nu toe nog nooit is veroordeeld tot een forfaitaire som of dwangsom.22 Ten aanzien van aan de EU terug te betalen subsidiegelden geldt voorts dat het voorkomt dat een schikking met de Europese Commissie wordt getroffen dan wel de Commissie in een besluit tot terugvordering van Europese gelden tot extrapolatie overgaat; dit maakt het lastig vaststellen in hoeverre daadwerkelijk sprake is van een verzuim van een niet tot de staat behorend bestuursorgaan.23

Kortom, de Wet NErpe lost zeker niet alle problemen op. Het inschakelen van niet tot het Rijk behorende bestuursorganen bij de uitvoering van de Europese subsidieregelgeving blijft derhalve voor het Rijk een financieel risico. Dit is echter geen reden om decentrale overheden niet langer in te schakelen; betwijfeld mag worden of de centrale overheid er beter in zal slagen om de ingewikkelde Europese subsidieregelgeving met goed gevolg uit te voeren. Bovendien zijn decentrale overheden beter in staat te beoordelen welke projecten gelet op de regionale omstandigheden de voorkeur verdienen.

Indien wordt gekozen voor een Wet inzake Europese subsidies, verdient het de voorkeur dat de bepalingen die thans zijn neergelegd in de Wet NErpe worden opgenomen. Onder meer om die reden is ervoor gekozen om in het voorstel voor een Wet inzake Europese subsidies een ruime definitie van het begrip Europese subsidie op te nemen.24 Onder de voorgestelde definitie zijn ook de Europese subsidies te scharen die rechtstreeks door de Europese Commissie of Europese uitvoerende agentschappen worden verstrekt. In dat kader zou wel nog eens moeten worden bezien of de bepalingen uit de Wet NErpe in deze vorm moeten worden gehandhaafd. De hiervoor geschetste problemen laten zien dat de daarin neergelegde regels weinig recht doen aan de positie van decentrale overheden en productschappen die zijn belast met de uitvoering van Europese subsidieregelingen en eenzijdig zijn gericht op de beperking van de financiële aansprakelijkheid van de centrale overheid. Gedacht zou kunnen worden aan een regeling waarbij wordt gewaarborgd dat de centrale overheid gehouden is beroep aan te tekenen tegen een terugvorderingsbesluit van de Europese Commissie indien de desbetreffende decentrale overheid daarom vraagt. In hoofdstuk 5 is besproken dat een dergelijke verplichting niet in strijd lijkt te zijn met het Europese recht, hoewel het Hof van Justitie in de jurisprudentie wel heeft overwogen dat voorkomen moet worden dat het Hof wordt bedolven onder beroepen waarvan een deel kennelijk ongegrond zou zijn.25 Indien uitsluitend een dergelijke verplichting in de Wet inzake Europese subsidies zou worden neergelegd, zal het daarmee wel meevallen.