Einde inhoudsopgave
Executele (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel recht) 2007/0.3
0.3. En wat in het bijzonder? De erfrechtelijke verbintenis
Prof.mr. B.M.E.M. Schols, datum 07-12-2007
- Datum
07-12-2007
- Auteur
Prof.mr. B.M.E.M. Schols
- JCDI
JCDI:ADS406056:1
- Vakgebied(en)
Erfrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
HR 30 januari 1959, NJ 1959, 548.
H.C.F. SCHOORDIJK, Het rechtsbeginsel 'gij zult een ander niet op het foute been zetten' en zijn reikwijdte,WPNR (2007) 6693, p. 44.
M.J. van LAARHOVEN, Samenhang in rechtsverhoudingen (diss.Tilburg), Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2006, p. 5.
Een voorproefje van het denken in termen van de 'erfrechtelijke verbintenis'. Een aspirant-erflater vraagt aan 'zijn' notaris tijdens het passeren van een uiterste wilsbeschikking of hij zijn nalatenschap wil afwikkelen. De spanning van het verrichten van een rechtshandeling in het schemergebiedvan erfrecht en overeenkomstenrecht is voelbaar. De notaris knikt instemmend. Overeenkomst of erfrechtelijke verbintenis? Het kenmerk van wat ik noem de erfrechtelijke verbintenis is dat deze verplichtingen tijdens het leven van erflater nog niet bestaan. Dat neemt niet weg dat deze tijdens leven al kunnen'sluimeren', zoals bijvoorbeeld bij de legitieme portie het geval is. Men kan de term erfrechtelijke verbintenis ook zien als een verzamelterm, te weten de optelsom van alle verbintenissen die uit de bron: 'erfrecht' kunnen ontstaan. De term heeft ook een symbolische betekenis.
Vanzelfsprekendkan ook het legaat wederkerige trekjes hebben in de zin dat er twee prestaties verricht moeten worden. Er wordt immers niet voor niets gesproken van het legaat met sub-legaat.
Hierbij wilde ik mijn Nijmeegse afkomst zeker niet 'verloochenen', maar zo nu en dan ging ik even van de gebaande Nijmeegse 'vertegenwoordigings'paden. Achteraf viel dat eigenlijk ook wel mee. Een gewaarschuwdman telt altijd voor twee. KORTMANN en VERHAGEN spraken in '(Middellijke) vertegenwoordiging: een terreinafbakening,Vertegenwoordiging en tussenpersonen', Deventer: WE.J. Tjeenk Willink 1999, van 'Ketterijen in de doctrine', p. 9 en stelden zich de vraag of VAN SETTEN, L.D., De commissionair in effecten (diss Utrecht), Deventer: Kluwer 1998 en MEIJER, S.YTh, Middellijke vertegenwoordiging (diss.VU), Deventer: Kluwer 1999,'Nieuwe ketters (?)' waren, p. 16. H.J. SNIJDERS spreekt in het licht van de vertegenwoordigingsdiscussies in zijn noot onder HR 12 januari 2001, NJ 2002, 371 (Koren q.q./Tekstra q.q.) van: 'een ander deel der doctrine waaronder met name grofweg heel juridisch Nijmegen'. Hijmeldt dat hijin'het kamp van zijn naamgenoot' W Snijders zit.
Zeker nu: 'Enkel Nederland een geheel van met de PECL vergelijkbare voorwaarden (kent) waaraan moet zijn voldaan voor de rechtstreekse band tussen de derde en de principaal.', met een Belgische blik CAROLINE CAUFFMAN, De Principles of European Contract Law, Tijdschrift voor Privaatrecht (TPR) 2001-3, p. 1261. KORTMANN EN VERHAGEN, (Middellijke) vertegenwoordiging: een terreinafbakening, Vertegenwoordiging en tussenpersonen, Deventer: WE.J. Tjeenk Willink 1999, wijzen er op dat de Nederlandse regeling in de lastgevingstitel is neergelegden via de schakelbepaling van art. 7:424 BW een ruimere werking heeft, terwijl de principles bedoeld zijn voor alle middellijke vertegenwoordigingsverhoudingen bij contracten, p.16.
Een recente Nederlandse tekst (aangevulde versie) van deze 'Beginselen van overeenkom-stenrecht' van de hand van MATTHIAS E. STORME is opgenomen in het Tijdschrift voor Privaatrecht (TPR) 2005-4, p. 1181-1241. Interessant voor het onderhavige onderwerp is de analogie-gedachte in Artikel 1:107 PECL: 'Deze beginselen zijn van overeenkomstige toepassing op overeenkomsten om een overeenkomst te wijzigen ofte beëindigen, op eenzijdige beloften en op andere gedragingen die een wil aangeven.' Zie voor de omschrijving van de soorten vertegenwoordiging: Artikel 3:102 BW: (1) Handelt een vertegenwoordiger in de naam van een vertegenwoordigde, dan zijn de regels inzake onmiddellijke vertegenwoordiging van toepassing (Afdeling 2). Het is zonder belang ofde naam van de vertegenwoordigde genoemd wordt op het tijdstip waarop de vertegenwoordiger handelt dan wel nader te noemen is. (2) Handelt een vertegenwoordiger in opdracht en voor rekening, maar niet in naam van een vertegenwoordigde, ofweet de derde er niet van, en heeft hij evenmin reden tot weten, dat de tussenpersoon als vertegenwoordiger handelt, dan zijn de regels inzake middellijke vertegenwoordiging van toepassing.' (Curs. BS)
Zij het dat de discussies over wat 'echte' vertegenwoordiging is, ons soms aan de 'DuitseThe-orienstreit' doen denken, waarover hierna in Hfdst. I.C meer.
ASSER-VAN DER GRINTEN-KORTMANN 2-1, De vertegenwoordiging, Deventer: Klu-wer 2004, nr. 6. In nr. 35 wordt opgemerkt: 'De bevoegdheid van de executeur om te vertegenwoordigen zouden wij niet als volmacht willen aanmerken.' Inmiddels lijkt ook Schoordijk zich 'enigszins' neergelegd te hebben bij het klassieke continentale vertegenwoordigings-denken: 'Als het aan mij ligt dan heeft de engelsrechtelijke figuur van de ''undisclosed agen-cy'' mijn voorkeur, maar mag niet als geldend recht beschouwd worden. Nederland heeft hiermee een rechtspolitieke keus gemaakt. Voorlopig moeten wij ons daar maar bij neerleggen.', aldus Schoordijk, En de Hoge Raad ploegde voort,WPNR (2006) 6662, p. 308. Dat wil niet zeggen dat men niet de grenzen kan opzoeken binnen wat nog 'heersend' is.
Dat het inpassen van de executeur in de vertegenwoordigingshokjes niet zo eenvoudig is, blijkt uit de constatering van H.FW.D. FISCHER, De voorgeschiedenis van het testament in Nederland, Het Testament, Arnhem: Gouda Quint 1951, p. 31: 'Daar de onmiddellijke vertegenwoordiging (Curs. BS) zowel in het Germaanse als in het middeleeuwse recht ontbrak, kon de schenker in zulke gevallen niet aan een gewonen lasthebber opdragen om namens hem de traditio te verrichten; als de schenker de traditio niet zelf verrichtte, bleef de schenking dus zonder effect'. Voorts meldt hij onder verwijzing naar SCHULTZE, CAILLEMER en RWH. PITLO dat uit deze 'zakelijk gerechtigde tussenpersonen'de executeurs-testamentair zijn ontstaan. Meteen komt de gedachte op dat daar waar vertegenwoordiging 'tekortschiet' om het wezen van de executeur handen en voeten te geven er behoefte is aan het bekleden van de erfrechtelijke tussenpersoon met (afgeleide fiduciaire) eigendom.
Dit is niet synoniem aan de 'snelweg' ofde snelste weg.
HR 13 juni 2003, NJ 2004, 196 (WMK) en wat te denken van de Koren q.q./Tekstra q.q. casus, HR 12 januari 2001, NJ 2002, 371 (HJS). Zie hierover uitgebreidA. STENEKER, Kwaliteitsrekening en afgescheiden vermogen (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2005.
Hof Den Bosch, 31 januari 2006, LJN AW2564. Door het Hof werdin de procedure 'verwezen' naar het algemene vermogensrecht art. 3:170 BW (beheer), het nieuw erfrecht art. 4:144 BW (beheer van de executeur) en ook impliciet komt het einde van een volmacht, art. 3:72 BW in het licht van executele aan bod.
Recentelijk nog M.E. STORME, Paritas creditorum, voorrang en roerende zekerheden (1), als onderdeel van het Belgische preadvies voor de Vereniging voor de Vergelijkende Studie van het Recht in Belgie en Nederland 2006, nrs. 259-266, Belgisch Tijdschrift voor Privaatrecht (TPR) 2006-2. Dit nummer 'verscheen' in mei 2007. Niet onvermeldwil ik laten dat ik dit zie als een verdienste van de Belgische rechtscultuur. Een nummer verschijnt pas als het af is, niet als de 'deadline' verstreken is, hetgeen ik als een compliment bedoel aan dit kwalitatief zeer hoogstaande tijdschrift. Zie voorts E. DIRIX en V SAGAERT, De kwaliteitsrekening herbezocht, Belgisch Tijdschrift Privaatrecht (TPR) 2004-1, p. 263-282.
MvA, Parl. Gesch. Boek 3, p. 304. Wat het bekleden van de functie van executeur betreft, wordt door de minister nog de navolgende opmerking gemaakt: 'Dit neemt echter niet weg dat overeenkomstige toepassing van artikel 3.3.4, lid 1 zin heeft, indien degene die met de functie eenmaal bekleed is, daarna handelingsonbekwaam wordt en vervolgens nog als vertegenwoordiger handelt voordat hij uit zijn functie ontslagen wordt.' Hier blijkt mijns inziens maar weer eens de 'relativiteit van rechtsverhoudingen'.Wel een eigen regeling, maar toch 'reflexwerking'.
CAROLINE CAUFFMAN, De verbindende eenzijdige belofte, Antwerpen/Oxford: Inter- sentia 2005. De (co-)promotores ALAIN VERBEKE en JACQUES HERBOTS winden er in het voorwoord (ix) geen doekjes om: 'Het voorliggende boek bevat een uitmuntende even actuele als exhaustieve, en daarenboven systematisch geïntegreerde rechtsvergelijkende studie van de verbindende eenzijdige belofte. Men zou zonder chauvinisme van een wereldprimeur kunnen gewagen, waaraan Europese rechtsgeleerden en rechtspraktizijnen, zowel de lege lata als de lege ferenda, hun hart kunnen ophalen.' Overigens telt deze unieke arbeid maar liefst 952 pagina's en 4455 voetnoten! Het werk van ILSE SAMOY, Middellijke vertegenwoordiging Antwerpen/Oxford: Intersentia 2005 met als ondertitel: 'Vertegenwoordiging herbekeken vanuit het optreden in eigen naam voor andermans rekening' beslaat ook maar liefst 762 pagina's en 2117 voetnoten. Haar promotor merkt in het voorwoord(vii-xi) op: 'Het is een van haar vele verdiensten dat zij als eerste in ons land aan dit moeilijke en zeer complexe onderwerp een diepgaande en tegelijk vernieuwende wetenschappelijke studie heeft gewijd. [...] Gedreven en met beheerste durf roeit zijtegen de stroom in en bepleit zijals dissident het aanvaarden van rechtstreekse aanspraken tussen de derde-partij en de middellijk vertegenwoordigde. [... ] Ilse Samoy levert een voldragen en baanbrekende bijdrage tot de rechtswetenschap afen verschaft de lezer een onomzeilbaar standaardwerk in de materie van de vertegenwoordiging. Met dit proefschrift heeft zij de klassieke grenzen van eenvande kernleerstukken uit het Verbintenissenrecht verlegd. Haar werk is in mijn ogen uitmuntend en verbluffend origineel. Het debat over de leer van de vertegenwoordiging krijgt hierdoor een nieuwe impuls en wellicht ook nieuwe bakens.
Wie de civielrechtelijke aard van een rechtsfiguur kent, kan op basis daarvan de fiscale vraagstukken, die in het onderhavige onderzoek met name liggen op het vlak van de beloning van de executeur, beantwoorden. Het civiele recht geeft, zacht uitgedrukt, maar al te vaak de toegang tot het fiscale recht.Wie de aardkent, komt ook sneller tot een oplossing in vraagstukken met betrekking tot de beschikkingsbevoegdheid van de executeur. Wie toegang tot de aard heeft, kan ook gemakkelijker invulling geven aan vragen als: Hoe is de verhouding tussen kantonrechter en executeur? Hoe verhouden de familierechtelijke bepalingen van Boek 1 zich tot de executele van Boek 4? Hoe is de verhouding '(boedeljnotaris' en executeur? Waar zijn de grenzen van het speelveld voor deze belangrijke erfrechtelijke spelers? Kunnen de functies notaris en executeur tegelijk bekleed worden? Laat de aard van executele uitbreiding van de bevoegdheden toe? En nog concreter, doch slechts ter illustratie van de voorliggende problematiek: Is de executeur aansprakelijk als hij zijn functie niet naar tevredenheid van de erfgenamen uitoefent? Heeft de executeur recht op een voorschot op zijn loon? Heeft hij recht op vergoeding van de in zijn functie gemaakte kosten?, enzovoorts, enzovoorts. In hoeverre moet hij zijn taak 'persoonlijk' vervullen? Het rijtje is waarschijnlijk oneindig.
En indien men de ware aard kent, kan men ook de overkoepelende vraag beantwoorden in hoeverre de nieuwe regeling van executele en daarmee de positie van de executeur 'beter' is dan die onder het oude erfrecht.
Op deze en aanverwante vraagstukken zal ik in dit onderzoek, indachtig de gevonden aard, een antwoord of een basis voor een antwoord trachten te geven.Vele andere vragen zouden vanzelfsprekend nog kunnen worden gesteld en zullen de komende jaren ongetwijfeld in de notariele praktijk dan ook nog worden gesteld. De gevonden aard oftewel 'zijn ware aard' kan als richtsnoer dienen voor de denkrichting waarin de oplossing dient te worden gezocht.
Het onderzoek plaats ik in het licht van wat ik zal aanduiden met de 'erfrechtelijke verbintenis.' De vraag kan immers gesteldworden in hoeverre wij het erfrecht en daarmee de executele, gelet op de ruimte die de in art. 6:1 BW neergelegde 'Quint/Te Poel-regel'1geeft, niet nog meer in het ongekende mogelijkheden biedende verbintenissenrecht zouden moeten onderdompelen. Al is het maar als een van de 'variae figurae' zoals 'quasi ex contractu'. De 'variae figurae' kunnen in de woorden van Schoordijk2 immers niet beperkt worden door de wet. Er is dan ook meer tussen de klassieke bronnen van verbintenis als de wet en de overeenkomst. In de woorden van Laarhoven in haar recente dissertatie over 'samenhangende rechtsverhoudingen':3
'Het verbintenissenrecht wordt steeds vloeiender. Leerstukken lopen in elkaar over, bronnen van verbintenissen schuren tegen elkaar aan of schuiven over elkaar heen en afwegingsfactoren zijn vaak dezelfde in en buiten contract.'
Ook uit executele ontspringen (erfrechtelijke) verbintenissen, zo dienen wij steeds voor ogen te houden.4 De executeur is verplicht tot het verrichten van arbeid (de afwikkeling van de nalatenschap) en de erflater, althans zijn erfgenamen, zijn eventueel verplicht hem hiervoor een loon te betalen. Indien wij deze 'gecompliceerde' erfrechtelijke verbintenis kunnen doorgronden, kan dat ook ons denken over de 'eenvoudige' erfrechtelijke verbintenissen als het legaat5 ofde testamentaire last verder brengen.
Bij de zoektocht naar de aard van de rechtsfiguur executele dreigde ik, op het pad van de erfrechtelijke vertegenwoordiging, verstrikt te raken in het interessante dogmatische debat tussen juridische grootheden als Schoordijk, Snijders en Kortmann ('Nijmeegse school')6 over de (notariele) 'kwaliteitsrekening' en de daarmee samenhangende vraagstukken over middellijke en onmiddellijke vertegenwoordiging. Bij de afbakening van dit 'glibberige' begrip-penpaar7 zal, gelet op de blik over de grenzen, (mede)8 uitgegaan worden van de in de 'Principles of European Contract Law'9neergelegde definities. In Nederland is het klassieke continentale vertegenwoordigingsdenken: de 'orthodoxe opvatting' de heersende leer.10 Of in de woorden van Asser-Van der Grinten-Kortmann (2004):11
'De keuze van de wetgever voor een beperkt vertegenwoordigingsbegrip heeft tot gevolg dat de figuur van de middellijke vertegenwoordiging naar thans geldend recht buiten het terrein van de eigenlijke vertegenwoordiging ligt.'
De 'Principles' maken het onderscheid overigens wel, maar gaan bij onmiddellijke vertegenwoordiging, net als Kortmann, uit van het 'in naam vereiste'.
De keuze van de Nederlandse wetgever voor het 'in naam vereiste' wordt in beginsel gerespecteerden zal als vertrekpunt genomen worden bij het onderzoek naar de vraag hoe de (nieuwe) executeur in dit systeem (indachtig de voorliggende dogma's) kan worden'ingepast'.12
Wat een zijpadleek, werd uiteindelijk de hoofdweg.13 De hoofdweg van het algemene vermogensrecht. Met deze dissertatie trek ik de stoute schoenen aan en meng ik mij, zij het door de erfrechtelijke bril van de 'executeur', in dit debat. Indien wij de ware aard van de executeur kennen, weten wij wellicht ook wie 'gelijk' heeft? En wellicht, zoals bij juridische disputen vaker het geval is, iedereen. Zijn executele en vertegenwoordiging synoniemen? Is de executeur (net als de notaris) een 'kwaliteitsrekening' van vlees en bloed. In hoeverre is de positie van een executeur die 'qualitate qua' boedelgelden onder zich heeft anders dan die van de notaris die 'clientgelden' houdt? Bestaat er een erfrechtelijke variant op de 'ProCall-casus'.14Zo gaf Hof Den Bosch15 onlangs een executeur de hint om de boedelgelden niet 'thuis in de kluis' te bewaren, doch te storten op:
'een nieuw te openen bankrekening ten name van zijn schoonmoeder (lees: de overledene) of op een eigen bankrekening.' (Toev. en Curs. BS)
Hoe dient dit juridisch 'handen en voeten' gegeven te worden en wat is de (erfrechtelijke) status van deze 'bankrekening'?
Overigens is het ook heel interessant om te zien hoe men zich van Belgische zijde in deze Nederlandse discussie van het 'in naam van'-vereiste heeft geworpen.16
Belangrijk is de constatering dat de wetgever zelf aangegeven heeft dat indien men meer wil weten over de vertegenwoordiging door een executeur men in 'Boek 3' te rade moet gaan en wel in de toelichting op de bepaling die handelt over analoge toepassing van de regels van volmacht op andere vertegenwoordigingsfiguren, art. 3:78 BW. De minister17 houdt 'wetenschap en rechtspraak' scherp:
'Of overeenkomstige toepassing van een of meer der niet in het onderhavige artikel genoemde bepalingen van deze titel in een geval van vertegenwoordiging uit andere hoofde dan volmacht in aanmerking komt, wordt aan wetenschap en rechtspraak overgelaten. Uitgesloten wordt zij niet.' (Curs. BS)
Dat de minister daarbij zonder meer ook aan executele dacht, blijkt uit het volgende:
'Wel geldt voor de functies van voogd en curator evenals die van bewindvoerder en executeur, de regel dat een onbekwame onbevoegd is om deze functies te gaan bekleden.' (Curs. BS)
De (vertegenwoordigings)deuren van Boek 3 staan derhalve ook wijd open voor de executeur. Alles dient echter in de context van de 'eigen' regeling te worden bezien, zo leid ik af.
In de 'afrondingsfase' van mijn onderzoek heb ik nog kennis mogen en kunnen nemen van twee baanbrekende Europees privaatrechtelijke dissertaties18, te weten 'De verbindende eenzijdige belofte' van Caroline Cauffman, Leuven (2004) en 'Middellijke vertegenwoordiging' van Ilse Samoy, Leuven (2005), die de hoofdweg nog meer verbreedden. Op executele als zodanig wordt in deze dissertaties niet ingegaan.