5.7.3.4 De beperkte rol van de verschoningsgerechtigde(n) in het algemeen

In het kader van het verkrijgen van gegevens bij derden kan het verschoningsrecht gelden.1 Zij worden – in tegenstelling tot in het fiscale domein (ex art. 53a AWR) – niet limitatief in de Awb (ex art. 5:20 Awb) genoemd.

Tot het klassieke kwartet van functioneel of professioneel verschoningsgerechtigden voor het civiele recht behoren de advocaat, de arts, de geestelijke en de notaris.2 De Hoge Raad oordeelt dat de grondslag hiervoor moet worden gezocht in het ‘rechtsbeginsel dat meebrengt dat bij zodanige vertrouwenspersonen het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden.’3

In het kader van de waarheidsvinding beperkt het verschoningsrecht tot de getuigenplicht: het beperken heeft dan ook een uitzonderingskarakter.4 Het gaat om alle (functioneel) toevertrouwde informatie wat verder kan gaan dan wat daar in het spraakgebruik onder wordt verstaan.5 De Hoge Raad oordeelt hierbij dat wanneer het gaat om informatie die niet naar haar aard vertrouwelijk is pas dan is sprake van ‘toevertrouwd’ wanneer uit de omstandigheden blijkt dat de verstrekte gegevens voor derden verborgen dienen te blijven.6 Niet alle vertrouwelijke gegevens vallen daar dus onder.

Het fiscale domein kent een eigen verschoningsrecht.7 De wetgever acht de waarde van vertrouwelijke communicatie met de limitatief genoemde personen zwaarder wegen dan een eventuele fiscale relevantie. Bij redelijke twijfel acht de Hoge Raad het verschoningsrecht zwaarder wegen.8 Dit verschoningsrecht geldt in de fiscale sfeer van oudsher voor het genoemde klassieke kwartet van artsen, advocaten, notarissen en geestelijken.9 De apotheker is daaraan toegevoegd (art. 53a AWR). Zij alleen, en geen ander, kunnen zich beroepen op dit wettelijke verschoningsrecht. Hoewel de wet spreekt over een beroep kunnen doen op het verschoningsrecht, is dit in beginsel hun plicht ten aanzien van hetgeen is ‘toevertrouwd’.10 De verschoningsgerechtigde bepaalt de omvang van het verschoningsrecht. Alleen hij kan immers inschatten wat hem al dan niet is ‘toevertrouwd’.11 En dat is ook zijn verantwoordelijkheid.12 Hij dient in beginsel geheim te houden al hetgeen hem is toevertrouwd.13 Toestemming vanuit de cliënt ontslaat hem niet van die plicht.14 Wel strekt het verschoningsrecht zich, volgens vaste jurisprudentie, alleen uit tot datgene waarvan de wetenschap hem als verschoningsgerechtigde (en alleen in die hoedanigheid) is ‘toevertrouwd’.15 Het verschoningsrecht strekt zich dan ook niet uit tot hetgeen hem in een andere hoedanigheid is toevertrouwd.16 Het marginale toetsingsrecht beperkt zich tot de civiele procedure.

Er kan ook sprake zijn van een afgeleid verschoningsrecht.17 De inspecteur behoudt het recht om een beroep op het (afgeleide) verschoningsrecht op aannemelijkheid te toetsen.18

Voor het nalevingstoezicht is het verschoningsrecht echter niet beperkt tot deze zogenaamde klassieke verschoningsgerechtigden, maar kunnen ook anderen daar een beroep op doen (art.5:20 lid 2 Awb). De redactie sluit aan bij de algemene geheimhoudingsbepaling tegenover bestuursorganen (art. 2:5 Awb).

Het geeft een recht voor het weigeren van inlichtingen- en inzagemedewerking aan de professionele geheimhouders (zoals artsen, advocaten, notarissen en geestelijken).19 Het moet gaan om een geheimhoudingsverplichting uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift. Een overeengekomen verplichting tot geheimhouding doet geen afbreuk aan de medewerkingsplicht.20

In de rechtspraak is bevestigd dat tot de verschoningsgerechtigden ook de belastingambtenaar21 en de journalist22 behoren. Jansen sluit niet uit dat anderen, zoals de politieambtenaar, de accountant, de socioloog-onderzoeker en de belastingadviseur ook als verschoningsgerechtigden erkend kunnen worden, en derhalve ontheven kunnen worden van hun medewerkingsplicht.23 De groep van verschoningsgerechtigden is daarmee niet op voorhand bepaald. Dit in tegenstelling tot het fiscale domein.24 Uiteindelijk bepaalt de aard van de communicatie de strekking van het verschoningsrecht. En dat kan per handhavingssfeer verschillen.

In bijzondere wetgeving kan het verschoningsrecht – ondanks dat de persoon tot de genoemde kring behoort – namelijk worden beperkt. Als voorbeeld noem ik het verkrijgen van inzage in cliëntendossiers door het Bft bij het toezicht op notarissen (zie o.a. art. 111a lid 3 Wna). De wettelijke geheimhoudingsverplichting staat dan op gespannen voet met het kunnen houden van toezicht. Dit vraagt om overleg – en afwegingen van belangen – door de toezichthouder en verschoningsgerechtigde. In de (fiscale) opsporingssfeer kan de inbreuk nog verder: voor overleg is niet altijd gelegenheid.25

Maatschappelijke belangen moeten telkens opnieuw worden gewogen.26 Aan de hand van de jurisprudentie is die afweging niet in algemene regels samen te vatten. Als de toezichthouder alternatieven kan aanwenden– en derhalve ook op andere wijze de naleving kan controleren – dan kan bijvoorbeeld het verschoningsrecht prevaleren.27 En dan kan de toezichthouder in beginsel geen derdenonderzoek instellen.