Hof Arnhem-Leeuwarden, 21-01-2014, nr. 21-004673-09

Door de raadsman is betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging dient te worden verklaard vanwege -kort weergegeven-:

a. het onjuist verbaliseren van de ING-tapes en het bewust aanleveren door het openbaar ministerie van een incompleet dossier;

b. schending van het nemo teneteur beginsel;

c. schending van het gelijkheidsbeginsel en willekeur;

d. schending van het informele verschoningsrecht van de accountant en de belastingadviseur.

Door de hiervoor onder a. tot en met d. genoemde schendingen zijn, aldus de verdediging, de beginselen van een behoorlijke procesorde afzonderlijk maar ook in onderlinge samenhang bezien geschonden, waardoor doelbewust dan wel met grove veronachtzaming de belangen van de verdachte op een eerlijk proces tekort zijn gedaan.

Ter onderbouwing van voornoemd standpunt wordt door de verdediging het volgende aangevoerd.

Ad a (het onjuist verbaliseren van de ING-tapes en het bewust aanleveren door het openbaar ministerie van een incompleet dossier)

De verdediging stelt op grond van hetgeen in het preliminair verweer ter terechtzitting van 21 november 2012 is aangevoerd en in de pleitnota is herhaald, dat met betrekking tot de ING tapes sprake is van een bewust onjuiste verbalisering. Niet alleen is de verbalisering met betrekking tot de uitwerking onjuist maar bovendien blijkt het relaas omtrent de bemoeienis van de officier van justitie onjuist te zijn. Daarnaast stelt de verdediging dat door de FIOD zeer relevante telefoongesprekken van verdachte met een medewerker van de ING niet zijn uitgewerkt en voor verdachte relevant ontlastend materiaal buiten het proces-verbaal van de FIOD is gehouden.

Daarnaast stelt de verdediging dat controle door de verdediging of door de FIOD alle voor verdachte relevante en ontlastende stukken aan het dossier zijn toegevoegd, niet meer mogelijk nu een deel van de bewijsmiddelen is geretourneerd dan wel spoorloos is verdwenen.

Ad b. (schending van het nemo teneteur beginsel)

De verdediging stelt zich, onder verwijzing naar hetgeen in het preliminair verweer ter terechtzitting van 21 november 2012 is aangevoerd en onder verwijzing naar het arrest Chambaz van het EHRM van 5 april 2012, op het standpunt dat de beslissing van het openbaar ministerie om verdachte te vervolgen volledig is gebaseerd op de resultaten van een op artikel 47 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen gebaseerd onderzoek van belastingaangiften. Zonder van de op grond van dat artikel verkregen gegevens en verklaringen gebruik te maken, had tegen verdachte geen rechtmatige verdenking kunnen ontstaan.

Subsidiair heeft de verdediging betoogd dat de aldus onrechtmatig in het onderzoek ingebrachte bescheiden van het bewijs dienen te worden uitgesloten.

Ad c. (schending van het gelijkheidsbeginsel en willekeur)

De verdediging stelt zich op het standpunt, onder verwijzing naar hetgeen in het preliminair verweer ter terechtzitting van 21 november 2012 is aangevoerd, dat door de beslissing van het openbaar ministerie de zaken tegen de adviseurs van verdachte wegens gebrek aan bewijs te seponeren en de zaak tegen verdachte te vervolgen het gelijkheidsbeginsel is geschonden en is gehandeld in strijd met het verbod op willekeur. Dit klemt des te meer nu het openbaar ministerie niet bereid is gebleken om ter terechtzitting verantwoording over deze beslissingen af te leggen.

Ad d. (schending van het informele verschoningsrecht van de accountant en de belastingadviseur)

De verdediging stelt hiertoe dat de belastingdienst inzage had in de navolgende documenten:

- een interne notitie van [getuige 1] van een telefoongesprek met

[verdachte] (bijlage D-12);

- een aantekening van [getuige 1] op een e-mailbericht van [getuige 2] (bijlage D-16); deze heeft hij met pen op het e-mailbericht gezet naar aanleiding van een telefoongesprek met [verdachte], aldus [getuige 1];

- een persoonlijke aantekening van [getuige 1] op bijlage D-13.

Naar het oordeel van de verdediging had de belastingdienst geen inzage mogen nemen in bovenstaande documenten, nu de belastingdienst in strijd met het informele verschoningsrecht van de belastingadviseur/accountant heeft gehandeld door deze personen niet de gelegenheid te geven een afweging te maken of het verschoningsrecht van toepassing is op de gevraagde bescheiden. De genoemde documenten waarop de Belastingdienst het vermoeden van het plegen van een strafbaar feit heeft gebaseerd vallen onder voornoemd informeel verschoningsrecht. Dat betekent dat de Belastingdienst deze bescheiden niet ter inzage had mogen vragen althans deze niet voor haar onderzoek en daarmee de vaststelling van een verdenking had mogen gebruiken.

Standpunt advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft betoogd dat het openbaar ministerie zich niet kan vinden in de aannames en veronderstellingen waarop de verdediging de verweren met betrekking tot de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie stoelt en is van oordeel dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vervolging.

Overwegingen hof

Algemeen

Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie bij vormverzuimen is volgens vaste jurisprudentie slechts in die gevallen aan de orde als sprake is van een ernstige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde, waarbij doelbewust of met grove veronachtzaming van verdachtes belangen te kort is gedaan aan diens recht op een behoorlijke behandeling van de zaak. Hierbij moet van geval tot geval beoordeeld worden of en in hoeverre de verdachte bij een vormverzuim in zijn belangen is benadeeld.

Ad a (het onjuist verbaliseren van de ING –tapes en het bewust aanleveren door het openbaar ministerie van een incompleet dossier)

Met de verdediging is het hof van oordeel dat het dossier en met name het proces-verbaal, zoals bij de aanvang van het hoger beroep aan het hof is overgelegd, niet geheel voldeed aan de eisen die daaraan uit het oogpunt van waarheidsvinding gesteld mogen worden. Het hof denkt hierbij aan het niet volledig uitwerken van de ING-tapes en het geven van een samenvatting van één van de gesprekken (23 maart 2001) uit de ING-tapes die niet (geheel) overeenkwam met de inhoud van dat gesprek.

Echter, anders dan door de verdediging betoogd, leidt dit naar het oordeel van het hof niet tot een niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Bij de regiezitting van het hof in deze zaak op 21 november 2012 heeft de verdediging het hof gewezen op de onvolkomenheden in het procesdossier. Bij tussenarrest van 5 december 2012 heeft het hof gelast dat de alle ING-tapes verbatim dienen te worden uitgewerkt. Voorts is de verdediging in staat gesteld om getuigen omtrent de gang van zaken met betrekking tot de verkrijging en uitwerking van de ING-tapes te horen. Alle tapes en de verbatim uitwerking daarvan maken nu onderdeel uit van het dossier. Zo er al sprake zou zijn van schending van strafvorderlijke voorschriften in het vooronderzoek, dan is verdachte daardoor niet in zijn belang geschaad nu deze gebreken in hoger beroep zijn hersteld.

Het is het hof niet gebleken noch is anderszins aannemelijk geworden dat door de FIOD bewust bescheiden aan het dossier zijn achtergehouden.

De feiten en omstandigheden die de verdediging aanvoert voor het standpunt dat de uitwerking van de ING-tape van 23 maart 2001 bewust valselijk is opgemaakt, kunnen naar het oordeel van het hof die conclusie niet staven. Het hof is het voorts niet gebleken dat de onjuistheden in de uitwerking van de gesprekken doelbewust zijn gemaakt. Dit onderdeel van het verweer wordt verworpen.

Door de verdediging is voorts gesteld dat controle of door de FIOD alle voor verdachte relevante en ontlastende stukken aan het dossier zijn toegevoegd niet meer mogelijk is nu een deel van de bewijsmiddelen is geretourneerd dan wel spoorloos is verdwenen. Dat door de retournering van bescheiden mogelijk ontlastend materiaal niet in het dossier is opgenomen kan in beginsel niet worden uitgesloten, maar naar het oordeel van het hof heeft de verdediging onvoldoende onderbouwd waarom de door de raadsman bedoelde bescheiden van belang kunnen zijn voor de beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 van het Wetboek van Strafvordering.

Subsidiair heeft de verdediging betoogd dat de uitwerking van de telefoontapes van de ING door de FIOD op belangrijke onderdelen niet juist is weergegeven, zodat deze weergave ter zijde dient te worden gesteld.

Het hof verwerpt dit verweer. Ook door het hof zijn deze tapes beluisterd. Met de verdediging is het hof eens, dat de weergave van de gesprekken op sommige onderdelen niet (geheel) overeenkomt met hetgeen op de tapes besproken wordt, maar het betreffen afwijkingen die zeker niet cruciaal zijn voor het bewijs en welke onjuiste weergaven mede te verklaren zijn door de kwaliteit van de tapes en de wijze waarop de gesprekken tussen verdachte en de medewerker van ING zijn gevoerd.

Ad b. (schending van het nemo teneteur beginsel)

De stelling van de verdediging dat het openbaar ministerie op grond van informatie verkregen op de voet van artikel 47 van de Algemene Wet inzake rijksbelastingen niet tot vervolging mag overgaan, vindt geen steun in de wet. In gevallen waarin van een belastingplichtige op grond van art. 47 AWR afgifte van materiaal wordt verlangd met het oog op een juiste belastingheffing, mag wilsafhankelijk materiaal niet worden gebruikt voor fiscale beboeting of strafvervolging van de belastingplichtige. Zou dit laatste toch gebeuren, dan dient de strafrechter te bepalen welk gevolg aan dit gebruik moet worden verbonden.1.

Het hof kan niet geheel uitsluiten dat het strafrechtelijk onderzoek dat tegen verdachte is opgestart voor een gering deel is gebaseerd op materiaal dat afhankelijk van de wil van verdachte is verkregen. Het hof is echter op basis van de processtukken, het onderzoek ter terechtzitting en de daarbij door de verdediging ingebrachte bescheiden van oordeel dat het strafrechtelijk onderzoek niet uitsluitend of grotendeels is gestart op basis van wilsafhankelijk materiaal.

Het hof wijst er hierbij op dat door verdachte zelf, voorafgaand aan het strafrechtelijk onderzoek, vrijwillig stukken zijn gestuurd aan de Belastingdienst.2.

Gelet hierop is het hof van oordeel dat niet gesteld kan worden dat doelbewust of met grove veronachtzaming van verdachtes belangen te kort is gedaan aan diens recht op een behoorlijke behandeling van de zaak, zodat een niet-ontvankelijk verklaren van het openbaar ministerie niet aan de orde is.

Ook indien, zoals door de verdediging is betoogd, niet uit te sluiten valt dat lopende het onderzoek door verbalisanten handelingen zijn verricht die niet stroken met de strafvorderlijke richtlijnen -het hof ziet hiervoor noch ambtshalve noch door hetgeen door de verdediging is aangedragen concrete aanwijzingen- leidt dit niet tot het niet-ontvankelijk verklaren van het openbaar ministerie nu niet is gebleken dat dit heeft geleid tot bewijsmateriaal dat door de belastingplichtige onder dwang is verstrekt. Daarnaast blijkt uit het dossier dat veel bescheiden bij derden zijn opgevraagd of door verdachte zelf of namens verdachte door zijn accountants/adviseurs vrijwillig aan de belastingdienst zijn overgelegd.

Het hof ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of het mogelijk verstrekken van wilsafhankelijk materiaal dient te leiden tot bewijsuitsluiting, zoals ook door de verdediging subsidiair is betoogd.

Het hof overweegt hiertoe het volgende.

Ter terechtzitting van 21 november 2012 heeft de verdediging het betoog van bewijsuitsluiting voor het eerst aan de orde gesteld. Op verzoek van het hof heeft de verdediging vervolgens op 18 december 2012 een lijst overgelegd van stukken die naar het oordeel van de verdediging van het bewijs dienen te worden uitgesloten.

Op 21 november 2012 heeft de verdediging ook verzocht om toevoeging van de stukken uit de fiscale procedure. Bij tussenarrest van 5 december 2012 heeft het hof de stukken uit de fiscale procedure aan het dossier toegevoegd.

Het hof heeft de lijst van 18 december 2012 vergeleken met de door de verdediging ingebrachte fiscale stukken. Uit deze vergelijking blijkt dat behoudens het in lijst genoemde verslag van 28 januari 2005 tussen vertegenwoordigers van de belastingdienst en verdachte en [getuige 2], alle andere genoemde bescheiden deel uitmaken van het door verdachte vrijwillig in het proces ingebrachte fiscale stukken. Zo al het door de verdediging genoemde materiaal van bewijs zou moeten worden uitgesloten is het nadien door de verdediging zelf weer in het geding gebracht. Deze bescheiden zijn voor het bewijs bruikbaar.

Ad c. (schending van het gelijkheidsbeginsel en willekeur)

Het is aan het openbaar ministerie om binnen de gegeven beleidsvrijheid – daargelaten de voor rechtstreeks belanghebbenden bestaande beklagmogelijkheden van artikel 12 van het Wetboek van Strafvordering – te beslissen of strafvervolging al dan niet opportuun is. Slechts indien het openbaar ministerie in redelijkheid niet tot vervolging had kunnen besluiten of wanneer anderszins sprake is van schending van enig beginsel van behoorlijke procesorde kan het recht tot strafvervolging vervallen worden verklaard.

Het is het hof in het kader van de vervolging van verdachte niet gebleken van enige strijd met het gelijkheidsbeginsel. Het is op zichzelf denkbaar dat de accountants en (een of meer van) de overige adviseurs strafrechtelijk waren vervolgd (waarbij het hof uitdrukkelijk in het midden laat of er door die personen wel of niet strafbare feiten zijn gepleegd nu daarnaar door het hof geen onderzoek is gedaan), maar hun positie is gezien in het geheel van feiten en omstandigheden anders dan die van verdachte. Het was ook verdachte die een direct aanzienlijk financieel belang had bij de tenlastegelegde feiten. Nu er geen sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel, kan niet gezegd worden dat het openbaar ministerie door verdachte wel te vervolgen en zijn adviseurs niet, gehandeld heeft in strijd met het verbod op willekeur. Het verweer wordt verworpen.

Ad d. (schending van het informele verschoningsrecht van de accountant en de belastingadviseur)

Vooropgesteld dient te worden dat het informele verschoningsrecht van de accountant en de belastingadviseur geen basis vindt in de wet. De verdediging heeft zijn verweer gestoeld op het arrest van de Hoge Raad van 23 september 20053.waarin het volgende wordt overwogen:

“Dat het tot de algemene beginselen van behoorlijk bestuur te rekenen beginsel van fair play zich ertegen verzet dat een inspecteur van zijn bevoegdheid ex artikel 47 AWR gebruik maakt om kennis te krijgen van rapporten en andere geschriften van derden voor zover zij ten doel hebben de fiscale positie van de belastingplichtige te belichten of hem daaromtrent te adviseren. Deze overweging geldt ook voor de onderdelen van die geschriften die met dat doel gegevens van feitelijke of beschrijvende aard bevatten.”

De verdediging stelt vervolgens dat het aan de belastingadviseur zelf is om te beoordelen of dit verschoningsrecht van toepassing is op de gevraagde bescheiden.

Uitgangspunt in deze zaak is dat belastingplichtigen op grond van artikel 47 AWR gegevens en inlichtingen dienen te verstrekken welke voor de belastingheffing van belang kunnen zijn. Als de Belastingdienst die gegevens bij de belastingadviseur opvraagt is dat daarom niet in strijd met het fair play beginsel. De Belastingdienst krijgt daardoor immers geen andere gegevens dan de belastingplichtige zelf had behoren te verstrekken. Van strijd met het fair play beginsel kan wel sprake zijn als de Belastingdienst inzage zou vorderen in correspondentie tussen de belastingplichtige en de belastingadviseur voor zover daarin zaken worden besproken als de verschillende opties die de belastingplichtige ten dienste staan, de toelaatbaarheid en eventuele risico's van bepaalde keuzes, de jegens de Belastingdienst te volgen strategie etc. etc. Hiervan is het hof niet gebleken.

Door de belastingdienst is op 23 januari 2006 aan Ernst & Young gevraagd om de controledossiers van de openbare accountants.4.Dat vervolgens door Ernst &Young kennelijk weloverwogen is besloten naast de controledossiers ook de adviesstukken aan de belastingdienst over te leggen, is de verantwoordelijkheid van Ernst & Young. Indien uit de inhoud van die dossiers vervolgens feiten kunnen worden afgeleid ten voordele of nadele van verdachte, is dat voor risico van Ernst & Young en leidt dat er niet toe dat het zogeheten informele verschoningsrecht is geschonden.

Overigens is het hof van oordeel dat de door de raadsman bedoelde stukken niet onder het zogeheten informele verschoningsrecht vallen.

Het hof verwerpt het verweer

Conclusie

Gelet op het bovenstaande, ook in onderlinge samenhang bezien, verwerpt het hof de verweren van de verdediging. Derhalve is het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging. Zoals hiervoor al aangehaald wordt ook het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting verworpen.

De verdenking in deze zaak komt er, kort en feitelijk weergegeven, op neer dat verdachte

- de aangifte inkomstenbelasting en premievolksverzekeringen over het jaar 2001 onjuist of onvolledig heeft gedaan (feit 1);

- de aangifte vennootschapsbelasting over het kalenderjaar 2001 ten name van [verdachte Holding] B.V. onjuist of onvolledig heeft gedaan (feit 2);

- een toelichting op de geconsolideerde jaarrekening van [verdachte Holding] B.V. valselijk heeft opgemaakt (feit 3).

Het hof gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden welke door de verdediging niet worden betwist.

Verdachte was in 2001 enig aandeelhouder en directeur van [verdachte Holding]

BV. Deze vennootschap hield alle aandelen in de op 30 december 1999 opgerichte Safe Strategic Investments BV (hierna te noemen: Safe BV of Safe of SSI (BV))6..

In 2001 hield verdachte in privé diverse effectenportefeuilles (hierna: de effectenportefeuilles) ter belegging. In verband daarmee werden effectenrekeningen aangehouden bij de ABN-AMRO bank, de ING bank en KBC bank. Financiering van de effecten vond ook plaats door deze banken.7.In het jaar 2001 vond een daling van de aandelenkoersen plaats.8.In dat zelfde jaar heeft verdachte ING, KBC en ABN Amro per brief van 5 juli 2001 medegedeeld dat de effectenportefeuilles aan Safe BV verkocht en overgedragen waren.9.Ter bepaling van de verkoopprijs hebben eiser en Safe BV de hoogste (AEX)-koersen van de effecten op 12 maart 2001 gehanteerd.10.

Ten aanzien van feit 1

Verdachte heeft op 16 april 2003 bij de Belastingdienst te Arnhem een aangifte inkomstenbelasting en premievolksverzekeringen als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, gedaan over het jaar 2001. Het aangifteformulier is door hem ondertekend.

In het aangifteformulier zijn onder punt 20, algemeen “box 2 Inkomen uit aanmerkelijk belang” en onder 20b “Reguliere voordelen uit het aanmerkelijk belang” en onder 20h “Voordeel uit aanmerkelijk belang” geen bedragen ingevuld.11.

Ten aanzien van feit 2

Op of omstreeks 28 oktober 2003 heeft [verdachte Holding] BV bij de Belastingdienst te Arnhem een aangifte vennootschapsbelasting als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, gedaan over het kalenderjaar 2001.

In de bijlage bij deze aangifte is onder “1I Transacties of overeenkomsten met aandeelhouders-natuurlijke personen of transacties met verbonden lichamen” opgenomen: “…heeft op 12 maart 2001 de bestuurder en enig aandeelhouder van de vennootschap een pakket aandelen overgedragen aan de 100% deelneming Safe Strategic Investments B.V.”

In het geval komt vast te staan dat de overdracht van de effectenportefeuille heeft plaats gevonden op 5 juli 2001 of een andere datum na 12 maart 2001, terwijl de waarde van die portefeuille is gedaald sedert 12 maart 2001, is:

- op blad 6 van de aangifte een onjuist en/of te hoog bedrag onder “Overige bedrijfskosten” (punt 19, algemeen) en aan “Waarderingsvermindering effecten”(onder punt 19 k, rubriek 8639) en aan “Totaal overige bedrijfskosten” (onder punt 19o, rubriek 7607) opgegeven en een te laag bedrag aan “Saldo fiscale winstberekening” (onder punt 21, rubriek 8711) en

- op blad 2 een te laag bedrag aan “Saldo fiscale winst” (onder punt 1h, rubriek 1208) en

- op blad 4 een te laag “Belastbaar bedrag” (onder punt 11, rubriek 2314) opgegeven.12.

Die aangifte is ondertekend door verdachte als directeur/aandeelhouder.13.

Ten aanzien van feit 3

Op 16 januari 2002 heeft een bespreking plaats gevonden ten kantore van verdachte waar ook medewerkers van Ernst & Young aanwezig waren. Het onderwerp van bespreking was de verwerking van de aandelentransactie in de jaarrekening 2001 van [verdachte Holding]

BV..14.

In de toelichting op de geconsolideerde jaarrekening 2001 van de Holding, gevoegd als bijlage 3 bij het rapport opgemaakt door Ernst & Young en gericht aan de directie van de Holding van 19 november 2002 inzake de jaarrekening 2001, is onder het kopje “Effecten” (pagina 10 en 11) vermeld: “Op 12 maart 2001 heeft de bestuurder en enig aandeelhouder van de vennootschap een pakket aandelen overgedragen aan de 100% deelneming Safe Strategic Investments BV.” 15.De jaarrekening is in opdracht van verdachte opgemaakt door Ernst & Young.16.

Het standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal acht de feiten als tenlastegelegd wettig en overtuigend bewezen.

Zij stelt, kort samengevat, dat uit de door haar genoemde documenten en verklaringen van getuigen blijkt dat de overdracht van de effectenportefeuille door verdachte aan Safe heeft plaats gevonden op 5 juli 2001.

Het standpunt van de verdediging

De verdediging stelt zich, kort samengevat, op het standpunt dat op basis van de in het procesdossier aanwezige bewijsmiddelen niet buiten twijfel is vast te stellen dat verdachte pas op een datum na 12 maart 2001 de economische eigendom van de effectenportefeuille heeft overgedragen aan Safe BV. Voor de belastingaangifte moet volgens de verdediging van 12 maart 2001 als moment van economische eigendomsoverdracht worden uitgegaan. Ten slotte stelt de verdediging dat het opzet op strafwaardig handelen ontbreekt.

bewijsoverweging hof

De kern van deze zaak is of 12 maart 2001 de datum is waarop de obligatoire

overeenkomst tot overheveling van (de economische eigendom van) de effectenportefeuille tussen verdachte en Safe BV is gesloten. Die datum van die overeenkomst is beslissend voor de vaststelling van het moment van waar af de waardemutaties van de effecten voor rekening en risico van Safe BV zijn gekomen.

Gelet op de tenlastegelegde feiten dient bewezen te worden dat verdachte op 5 juli 2001, althans op een latere datum dan 12 maart 2001 zijn effectenportefeuille tegen een onzakelijk te hoge prijs heeft overgedragen aan Safe BV.

Op 12 maart 2011 heeft verdachte een gesprek gehad met medewerkers van de ING over de tekorten op de financiering van zijn privé effectenportefeuille.17.Het hof gaat er bij wijze van veronderstelling vanuit dat verdachte al op 12 maart 2001, naar aanleiding van dit gesprek naar een oplossing heeft gezocht voor de tekorten op zijn privé effectenrekening. Die oplossing was gelegen in het overhevelen van zijn effectenportefeuille naar Safe BV. De feitelijke overgang van deze effectenportefeuille is bij de betreffende banken eerst per brief medegedeeld op 5 juli 2001.

Het dossier ontbeert objectief en concreet materiaal waaruit kan worden afgeleid dat verdachte op 12 maart 2011 de overeenkomst heeft gesloten tot overheveling van de effectenportefeuille. Bescheiden zoals een kort rond 12 maart 2001 opgemaakte schriftelijke overeenkomst of andere bescheiden zoals een aandeelhoudersbesluit of notulen van een vergadering van aandeelhouders ontbreken. Ook blijkt niet dat op 12 maart 2001 de gestelde verkoop administratief is vastgelegd. Ook de verklaringen van de door de rechter-commissaris, de raadsheer-commissaris en het hof gehoorde getuigen maken dit niet anders, omdat zij veelal verklaren omtrent hetgeen zij van verdachte hebben gehoord. De mededeling van verdachte dat hij op 12 maart 2001 zijn effectenportefeuilles zou hebben verkocht aan Safe BV is in alle gevallen de enige kenbron.

Daarentegen zijn er in het procesdossier bewijsmiddelen aanwezig die tot de conclusie leiden dat er op 12 maart 2001 nog geen overeenkomst was gesloten, zoals onder meer blijkt uit de volgende feiten en omstandigheden:

- Op 12 maart 2001 heeft verdachte op zijn kantoor in Leerdam een delegatie van ING ontvangen. Van de kant van ING waren aanwezig [getuige 8] en [getuige 9]. In dat gesprek is de verhoging van de kredietlimiet in rekening-courant van [verdachte] tot 3 miljoen euro aan de orde. Het verslag van de bespreking vermeldt: “Met [verdachte] is besproken om (indien mogelijk) een aanbod te doen voor verhoging van de limiet waarbij hij een deel van de limiet niet zal gebruiken, die blijft dus als buffer achter die functioneert als een ‘stand-by faciliteit om forse schommelingen van de beurzen op te vangen. Stel de faciliteit wordt hfl 3 mio, dan kan daarvan hfl 1 mio als ruimte gereserveerd worden voor opvang van deze schommelingen. Hij kan dan hfl 2 mio gebruiken om beleggingen aan te kopen. Bespreekbaar zou nu wel moeten zijn dat hij de bestaande debetstand aanzuivert.”18.

[getuige 8] (van ING) is daarover gehoord. Zij verklaart dat bij de bespreking van 12 maart 2001 niet is gesproken over de overdracht van de effectenportefeuille van verdachte aan Safe BV.19.

- Op 19 maart 2001 stuurt [getuige 10] van KBC aan [getuige 11] van ABN-AMRO een fax waarin is vermeld dat verdachte overweegt binnen twee maanden ongeveer 5 miljoen over te boeken van uit de B.V. naar privé.20.Naar het oordeel van het hof duidt dat niet op een reeds plaatsgevonden hebbende overdracht van de effectenportefeuilles naar een vennootschap.

- het gesprek dat verdachte op 22 maart 2001 om 16:49 uur heeft gevoerd met [getuige 12] van ING21., onder meer inhoudende:

[getuige 12]: ‘Tegen dit soort dalingen is inderdaad niet tegenaan te werken.’

Verdachte: ‘Nou dus wat hebben we gisteren gedaan, dat komt wel weer terug. Om half twee ging ik van mijn fietsje van huis af.’

‘Toen heb ik besloten dat ik zeg jongens, ik ga al mijn bank ’t geld afbetalen.’

(…)

‘En hoe het precies wordt, weet ik nog niet. Dus we gaan, daarom heb ik gevraagd om effe die beurs eh dingen allemaal op een rij te zetten.’

[getuige 12]: ‘Ja, ik heb hier een grafiekje.’

Verdachte: ‘Ik ga meneer [naam 1] bellen maar dan weet je vast waar wij me bezig zijn. En dan kom ik morgen of overmorgen kom’k we is een keer terug op die grafiek welke de beste dag is.

- Het gesprek dat verdachte op 23 maart 2001 om 08:37 heeft gevoerd met [getuige 12] van ING22., onder meer inhoudende:

Verdachte: ‘maandag 12 maart om 13.00 uur’

[getuige 12]: ’13.00 uur. Ik ga ‘ns kijken of ik ergens iets kan vinden. Hoezo precies één uur?’

Verdachte: ‘Nou omdat ik de aandelen aan de BV heb verkocht. Moet toch ergens een, een datum hebben.’

- Op 1 juni 2001 schrijft verdachte aan ING dat zijn verzoek om kredietverhoging in zijn geheel niet is behandeld terwijl dit de reden van het bezoek was op 13.02.01 (naar het hof begrijpt is kennelijk bedoeld 12.03.01).23.

- Op 2 juni 2006 schrijft notaris [naam notaris] een bevestiging aan verdachte dat verdachte eind maart 2001 met zijn kantoor contact heeft opgenomen in verband met het voornemen (onderstreping door het hof) van verdachte om (een deel van) zijn effectenportefeuille over te dragen.24.

- Op 18 juni 2001 antwoordt KBC schriftelijk aan verdachte op zijn verzoek een financieringsopzet beleggingsportefeuille te maken. Daarin doet de bank onder meer het voorstel om de beleggingsportefeuille in zijn geheel over te laten nemen door een aparte vennootschap.25.

- Op 19 juni 2001 stuurt [naam 2], Hoofd Vermogensbeheer & Beleggingen KBC een e-mail naar [naam 3], accountmanager KBC met onder meer de volgende inhoud: “Ik had zojuist de [verdachte] (...) uitgebreid aan de telefoon n.a.v. onze brief. (...) Het vehikel heet niet [bedrijf] BV maar “Safe Strategic Investment”. Overigens is hij er nog niet uit of de beleggingen in privé of BV komen. Hij neigt naar BV en morgen komt [naam 4] langs voor een advies”26.

- Op 5 juli 2001 stuurt verdachte een brief naar ING, ABN-AMRO en KBC met het verzoek zijn effectenportefeuille voor rekening en risico van Safe Strategic Investments B.V. te laten lopen.27.

- In een notitie van 9 juli 2001 van een gesprek op 4 juli 2001 tussen [getuige 11] van ABN -AMRO en onder meer verdachte is vermeld dat het belangrijkste punt van bespreking de privé effectenportefeuille is. Verdachte wil de portefeuilles met terugwerkende kracht van 21 maart inbrengen in Safe.28.

Het hof acht op grond van vorenstaande feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, buiten redelijke twijfel komen vast te staan dat het -beweerdelijke- voornemen van verdachte van 12 maart 2001, na overleg en consultaties met derden, eerst op 5 juli 2001 heeft geleid tot een overdracht van de effectenportefeuille, waarbij een prijs is gehanteerd op basis van de (hogere) koersen van 12 maart 2001.

Meer en vaartverweer

Door de verdediging zijn in de pleitnota onder paragraaf 14 feiten en omstandigheden in een alternatief scenario aangevoerd die aldus de verdediging zich niet laten rijmen met een bewezenverklaring van de tenlastegelegde feiten.

Het hof verwerpt dit verweer.

Ook uit de door de verdediging geschetste feiten en omstandigheden valt geen aannemelijkheid af te leiden dat door verdachte al op 12 maart 2001 klip en klaar het besluit is genomen tot overheveling van de effectenportefeuille van privé naar Safe BV en dat dit besluit toen is geëffectueerd.

De door de verdediging aangedragen feiten en omstandigheden gaan immers uit van de aanname dat door verdachte op 12 maart 2001 wel een besluit zou zijn genomen. Vervolgens wordt dit scenario onderbouwd met de weergave van diverse handelingen en gesprekken die verdachte nadien met diverse personen heeft gevoerd. Het hof heeft hierboven reeds opgemerkt dat de mededeling van verdachte dat hij op 12 maart 2001 zijn effectenportefeuilles zou hebben verkocht aan Safe BV in alle gevallen de enige kenbron is.

Tussentijdse conclusie

Gelet op het bovenstaande is het hof van oordeel dat niet aannemelijk is dat verdachte op 12 maart 2001 een definitief en geëffectueerd besluit had genomen tot overheveling van de effectenportefeuille, maar dat vaststaat dat het daadwerkelijke besluit op een latere datum is genomen en de overdracht op 5 juli 2001 tegen een te hoge prijs heeft plaatsgevonden.

Door in de aangifte inkomstenbelasting en premievolksverzekering over het jaar 2001 en in de aangifte vennootschapsbelasting over het kalenderjaar 2001 de datum van 12 maart 2001 op te nemen als de datum van effectenoverdracht is de fiscus voor een fors bedrag benadeeld.29.

Fiscale terugwerkende kracht

Door de verdediging is betoogd dat indien het hof van mening is dat er op 12 maart 2001 door verdachte geen overeenkomst tot overheveling van de effectenportefeuille is gesloten, niet vaststaat dat in de in die visie later tot stand gekomen overeenkomst niet zou mogen worden uitgegaan van de datum van 12 maart 2001 als de datum per wanneer de aandelen voor rekening van Safe BV zijn gekomen. De verdediging stelt zich op het standpunt dat de toepassing van een economische terugwerkende kracht in de jaarrekening of belastingaangiften niet per definitie onaanvaardbaar is.

Het hof verwerpt dit verweer.

De fiscale wetgeving kent geen terugwerkende kracht, tenzij dit in de wet of in het beleid expliciet anders is bepaald, zoals (bijvoorbeeld) in het geval van de geruisloze inbreng van een onderneming in een besloten vennootschap. Van een zodanig geval is echter geen sprake.

Opzet

Zoals in paragraaf 7.7. weergegeven acht het hof bewezen dat 12 maart 2001 niet de datum is waarop de effectenportefeuille aan Safe BV is overgedragen

Vervolgens dient het hof de vraag te beantwoorden of verdachte zijn opzet (al dan niet in voorwaardelijke zin) gericht had op het onjuist invullen van de belastingaangiften en het valselijk opmaken van de toelichting op de geconsolideerde jaarrekening door telkens de datum van 12 maart 2001 aan te houden als de datum van overheveling van de effectenportefeuille.

Door de verdediging is uitvoerig betoogd dat op basis van het voorliggende dossier niet overtuigend bewezen kan worden verklaard dat verdachte opzettelijk onjuiste en/of onvolledige aangiften vennootschapsbelasting 2001 en inkomstenbelasting 2001 heeft gedaan alsmede opzettelijk een valse toelichting op de geconsolideerde jaarrekening 2001 van [verdachte Holding] B.V. heeft gegeven.

Het hof verwerpt het verweer en overweegt hiertoe het volgende:

Op 21 december 2001 is een bespreking geweest waar aanwezig waren [getuige 13] van BDO als adviseur van verdachte, [getuige 18], [getuige 1] en [getuige 2] van Ernst & Young. De aanwezigen zijn het er, aldus de notitie naar aanleiding van de bespreking, over eens dat er onvoldoende basis is om de transactie tegen de koersen van 12 maart 2001 in de jaarrekening 2001 te verwerken. Verdachte wordt gebeld om een afspraak te maken. Verdachte wijst dit af. Wat hem betreft is de zaak afgedaan en wordt de transactie per 12 maart 2001 verwerkt. Hij benadrukt dat deze handeling geheel voor eigen rekening is en dat hij iedereen wil vrijwaren. Verdachte kondigt aan de opdracht te zullen intrekken als Ernst & Young niet meewerkt. Uiteindelijk is de conclusie dat Ernst & Young geen goedkeurende verklaring bij de jaarrekening 2001 zal afgeven en dat de aangifte vennootschapsbelasting niet door Ernst & Young wordt ondertekend.30.

Op 16 januari 2002 vindt een volgende bespreking plaats, waar dan aanwezig zijn

verdachte, [getuige 14], [getuige 13], [getuige 1] en [getuige 2]. Het belangrijkste discussiepunt is het al dan niet kunnen aantonen van een overeenkomst tussen Safe BV en verdachte op 12 maart 2001. Het verslag vermeldt:

‘Helaas is nagelaten de overeenkomst tijdig te laten registreren. Hierdoor ontbreekt een onomstotelijk bewijs van wilsovereenstemming. De wilsovereenstemming wordt zelf niet ter discussie gesteld. Immers de [verdachte] heeft dit herhaaldelijk bevestigd en zal additioneel een schriftelijke verklaring van de [getuige 15] vragen om dit te staven. Voorts zal [getuige 13] een verklaring verstrekken dat hij op 21 maart 2001 is geconsulteerd met betrekking tot de uitvoering van de overeenkomst.

Ondanks het herhaaldelijk attent maken door E&Y/[getuige 13] dat er grote risico’s worden genomen, is de [verdachte] ervan overtuigd dat het een eerlijke zaak is en dat hij desnoods tot de rechter door zal gaan om zijn gelijk te halen”.31.

Naar aanleiding van deze bespreking schrijft [getuige 13] op 15 maart 2002 aan verdachte: “U vertelde mij op 21 maart 2001 dat u op 12 maart 2001 besloten had alle effecten en beleggingen die u in privé hield op die dag te hebben verkocht aan Safe Strategic Investments BV.32.

Voorts schrijft [getuige 15] op 4 februari 2002 aan verdachte: “Hierbij bevestig ik het telefoongesprek wat wij op 12 maart 2001 hebben gevoerd. U belde mij om advies, hoe te handelen met de effectenportefeuille (....). [Ik] heb [...] u dringend geadviseerd per direct de gehele effectenportefeuille tegen dagwaarde te verkopen aan Safe Strategic Investments BV.”33.

Onder druk van [getuige 2] en [getuige 1] is uiteindelijk een schriftelijke koopovereenkomst gedateerd 28 februari 2002 opgesteld waarin als datum van verkoop 12 maart 2001 is opgenomen.34.

Gezien het hiervoor aangehaalde heeft het er alle schijn van dat de verklaringen van [getuige 13] en [getuige 15] en de overeenkomst uitsluitend zijn opgesteld om het bewijs met betrekking tot de datum 12 maart 2001 rond te krijgen. Dat komt de geloofwaardigheid van die stukken niet ten goede.

De getuige [getuige 13] heeft naar het oordeel van het hof met zijn verklaring ter terechtzitting op 23 september 2013 deze ongeloofwaardigheid niet kunnen wegnemen.

Bovendien houdt de verklaring van [getuige 15] niet meer in dan een advies aan verdachte en de verklaring van [getuige 13] niet meer dan de mededeling van verdachte dat hij op 12 maart 2001 zijn effecten had verkocht aan Safe. Zij verklaren (nog afgezien van de vraag of deze verklaringen juist zijn) slechts wat verdachte hen heeft verteld.

Nu de schriftelijke koopovereenkomst van 28 februari 2002 uitsluitend tot stand is gekomen om een goedkeurende verklaring van de accountant te verkrijgen en de overeenkomst bovendien pas op een zeer laat tijdstip is opgesteld, kan daaraan weinig (bewijs)waarde worden gehecht voor wat betreft het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst.

Het hof neemt daarbij ook nog in aanmerking hetgeen verdachte zelf heeft gezegd in de hiervoor onder 7.8.2 aangehaalde telefoongesprekken van 22 en 23 maart 2001.

Uit het bovenstaande blijkt dat verdachte door zijn adviseurs op indringende wijze is onderhouden over de ontoelaatbaarheid van de verwerking van overheveling van de effectenportefeuille per 12 maart 2011. Zij hebben verdachte er op gewezen dat het door hem ingenomen standpunt grote risico’s inhield. Ondanks deze adviezen heeft verdachte voet bij stuk gehouden bij de datum van 12 maart 2001.35.

Verdachte dreigde anders bij het accountantsbureau weg te gaan.36.Uit de verklaring van [getuige 1] afgelegd ter terechtzitting op 9 december 2013 blijkt dat Ernst & Young vervolgens alsnog akkoord is gegaan, zonder dat er al een getekende overeenkomst aan de aandelenoverdracht ten grondslag lag. Men is slechts uitgegaan van de toezegging van verdachte om deze overeenkomst alsnog op te maken.37.

Deze overeenkomst is vervolgens 28 februari 2002 opgesteld met daarin als datum van de overdracht van de effectenportefeuilles 12 maart 2001.38.

Vervolgens is deze datum ook in de belastingaangiften opgenomen. Verdachte heeft derhalve zijn belastingaangiften ingediend met daarin de stelling dat de verkoop van de effectenportefeuilles per 12 maart 2001 zou hebben plaatsgevonden. Hij wist toen dat de keuze voor 12 maart 2001 onjuist was, omdat er toen nog geen overeenkomst bestond, maar dat slechts de mogelijkheid om de effectenportefeuilles te verkopen met een aantal betrokkenen werd besproken. Het hof leidt uit de feiten (bijvoorbeeld de ING-tapes) af dat verdachte tot en met de indiening van de aangiften als actief belegger voortdurend in contact stond met de drie banken waar hij de effectenportefeuilles had ondergebracht. Dit kan niet tot een andere gevolgtrekking leiden dan dat verdachte heeft geweten dat Safe BV door uit te gaan van koersen per 12 maart 2001 met een aanzienlijk verlies werd opgezadeld.39.

Voor zover verdachte zich beroept op het feit dat hij heeft gehandeld conform het advies van zijn adviseurs wordt dit verweer verworpen nu verdachte zelf aan de adviseurs foutieve informatie heeft verstrekt door het blijven vasthouden aan de datum van 12 maart 2001.

In dit licht moet ook de toelichting van Ernst & Young op de geconsolideerde jaarrekening worden gezien waarin is opgenomen onder het kopje Effecten:

"Op 12 maart 2001 heeft de bestuurder en enig aandeelhouder van de vennootschap een pakket aandelen overgedragen aan de 100% deelneming Safe Strategic Investments BV.40.

Het opnemen van de datum van 12 maart 2001 maakt de toelichting in het licht van het hiervoor aangehaalde met betrekking tot de juistheid van de datum van 12 maart 2001 tot een valselijk opgemaakte toelichting. Door vervolgens akkoord te gaan met deze toelichting heeft verdachte zich bewust en dus met opzet schuldig gemaakt aan valsheid in geschrift.41.

Conclusie

Verdachte heeft naar het oordeel van het hof bewust en dus opzettelijk onjuiste belastingaangiften gedaan als gevolg waarvan te weinig belasting zou kunnen worden geheven en zijn de feiten 1, 2 en 3 wettig en overtuigend bewezen.

Dat de overdracht van de effectenportefeuille eerst eind 2001 wordt verwerkt in de administratie van Safe BV doet hier niet aan af. Op 5 juli 2001 vindt de rechtshandeling van overdracht plaats waarbij Safe BV de effectenportefeuille in eigendom verkrijgt. Verdachte en Safe BV hebben echter altijd het standpunt ingenomen dat de prijs voor de portefeuille de waarde per 12 maart 2001 was. Administratieve handelingen nadien kunnen daaraan niet toe- of afdoen.

Bewijs van uitdeling

De verdediging heeft zich, op grond van feiten en omstandigheden als in paragraaf 16 van de pleitnota omschreven, op het standpunt gesteld dat het dossier geen bewijs bevat voor de stelling dat verdachte in zijn hoedanigheid van aandeelhouder zich bewust ten koste van [verdachte Holding] BV dan wel Safe BV heeft verrijkt door in de aangiften uit te gaan van zijn besluit van 12 maart 2001. Derhalve is er geen bewijs voor een uitdeling in fiscale zin en daarmee voor de onjuistheid van de aangiften.

Het hof verwerpt dit verweer.

Ingevolge artikel 4.12 van de Wet IB 2001 worden tot het inkomen uit aanmerkelijk belang gerekend voordelen die worden getrokken uit tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen of winstbewijzen (reguliere voordelen), verminderd met de aftrekbare kosten. Tot dergelijke voordelen worden ook verkapte winstuitdelingen gerekend. Van een verkapte winstuitdeling is sprake indien een belastingplichtige in zijn hoedanigheid van aandeelhouder door de (besloten) vennootschap waarvan hij aandeelhouder is, ten laste van de vennootschap is bevoordeeld en zowel de vennootschap als de belastingplichtige/ aandeelhouder zich daarvan bewust zijn geweest.

Het hof heeft reeds geconcludeerd dat er op 12 maart 2001 geen daadwerkelijke (economische) overdracht van de effectenportefeuilles aan Safe BV. heeft plaatsgevonden.

In de periode van 12 maart 2001 tot en met 5 juli 2001 zijn de aandelen gemiddeld in waarde gedaald.42.

Omdat sprake was van 100%-aandeelhouderschap staat vast dat zowel verdachte, [verdachte Holding] BV en Safe BV zich ervan bewust waren dat verdachte in zijn hoedanigheid van aandeelhouder door de verkoop is bevoordeeld ten laste van Safe BV. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat verdachte en de bestuurder van [verdachte Holding] BV in het onderhavige jaar één en dezelfde persoon betrof en dat [verdachte Holding] BV - en dus feitelijk verdachte - de bestuurder van Safe BV was.

Nu is voldaan aan het bewustheidsvereiste en tevens vaststaat dat Safe BV door het tegen die waarde overnemen van de effectenportefeuilles werd benadeeld en verdachte dienovereenkomstig werd bevoordeeld, dient het door de [verdachte Holding] BV geleden nadeel als te belasten winstuitdeling te worden aangemerkt. Verdachte had dit in zijn aangifte inkomstenbelasting dienen op te nemen.

Het hof verwerpt het standpunt van verdachte dat als er al sprake is van een uitdeling, deze niet in 2001 maar in 2002 heeft plaatsgevonden, omdat verdachte eerst in het jaar 2002 in de boeken van Safe BV zou zijn gecrediteerd voor een prijs gelijk aan de koers op 12 maart 2001 (de prijs van de aandelen zou dan zijn betaald aldus verdachte). Immers op het moment van de overdracht van de effectenportefeuilles was het (reguliere) voordeel ter beschikking gesteld doch tenminste vorderbaar en inbaar (artikel 4.43 Wet inkomstenbelasting 2001).