7.3.4.2 Welke vrijheid was van toepassing?

Het Hof van Justitie EG ging eerst na of de Britse regeling tegen onderkapitalisatie onder de vrijheid van vestiging, het vrije verrichten van diensten respectievelijk de vrijheid van kapitaalverkeer kon vallen. Het vertrekpunt daarbij was de overweging dat ‘[v]olgens vaste rechtspraak (...) nationale bepalingen die van toepassing zijn op de deelneming door een onderdaan van de betrokken lidstaat in het kapitaal van een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap, die hem een zodanige invloed op de besluiten van de vennootschap verleent dat hij de activiteiten ervan kan bepalen, [vallen] binnen de materiële werkingssfeer van de bepalingen van het EG-Verdrag inzake de vrijheid van vestiging’.1 Vervolgens stelde het hof vast dat de Britse regelingen tegen onderkapitalisatie alleen golden voor situaties waarin de crediteur een zodanige invloed had op de debiteur of zelf werd gecontroleerd door een vennootschap die een dergelijke invloed had.

Deze conclusie werd volgens het Hof van Justitie EG versterkt door de ratio van een wettelijke regeling zoals de Britse, die wilde optreden tegen onderkapitalisatie van ingezeten vennootschappen door een niet ingezeten gelieerde vennootschap. De laatstgenoemde vennootschap kan de financieringskeuze van de andere vennootschappen (eigen of vreemd vermogen) immers alleen beïnvloeden wanneer zij een mate van controle uitoefent over de andere vennootschappen.

De Britse regelingen tegen onderkapitalisatie moesten dus worden getoetst aan de vrijheid van vestiging omdat zij alleen relaties binnen een groep van vennootschappen betroffen. Ten aanzien van het vrije verrichten van diensten en de vrijheid van kapitaalverkeer overwoog het hof dat zo de Britse regelingen deze vrijheden beperkten, deze beperkingen een onvermijdelijk gevolg waren van een eventuele belemmering van de vrijheid van vestiging. Zij konden daarom niet rechtvaardigen dat die wettelijke regelingen werden getoetst aan art. 49 en art. 56 EG-Verdrag.2 De gestelde vragen behoefden dus alleen te worden beantwoord in het licht van de vrijheid van vestiging.