5.6 Conclusie

De voorwaarden die aan het gebruik van het wettelijke agenderingsrecht worden gesteld, zijn met name afhankelijk van het antwoord op de vraag of, en zo ja waaraan, van de NV of BV (certificaten van) aandelen zijn genoteerd.

Een eerste voorwaarde die art. 2:114a/224a BW stelt, is dat een agenderingsverzoek schriftelijk moet worden ingediend. Tenzij de statuten anders bepalen wordt aan de eis van schriftelijkheid voldaan indien het verzoek elektronisch is vastgelegd.

Een tweede voorwaarde is dat de kapitaalverschaffer alleen of samen met anderen aan de gestelde kapitaaldrempel moet voldoen. De wet stelt de drempel voor NV’s op 3% van het geplaatste kapitaal. Voor BV’s geldt op grond van de wet een drempel van 1% van het geplaatste kapitaal, tenzij het gaat om een BV met een notering aan een gereglementeerde markt. Alsdan geldt ook voor de BV de drempel van 3%. In de statuten kan een lagere kapitaaldrempel worden opgenomen. Bij relatief veel beursgenoteerde NV’s staat in de statuten nog de oude (lagere) kapitaaldrempel van 1% van het geplaatste kapitaal. Het moment van ontvangst van het agenderingsverzoek geldt als peilmoment. Bpb. 4.1.6 NCGC brengt niet met zich dat de drempel al gehaald moet worden op het moment dat in overleg wordt getreden met het bestuur. Het Nederlandse agenderingsrecht kent immers, anders dan het Duitse en Amerikaanse agenderingsrecht, geen Vorbesitzzeit. Evenmin geldt in Nederland een Haltepflicht. Dit brengt met zich dat degene die het verzoek indient, zijn belang niet tot aan de oproeping of tot aan de vergadering hoeft aan te houden. Als een agenderingsverzoek wordt ingediend door meerdere verzoekers die alleen gezamenlijk de gestelde kapitaaldrempel halen, is de procentuele meerderheid van het geplaatste kapitaal dat de verzoekers gezamenlijk vertegenwoordigen bevoegd het agenderingsverzoek in te trekken.

In art. 2:114a BW is bepaald dat het verzoek om de behandeling van een onderwerp ofwel met redenen omkleed moet zijn, ofwel een voorstel voor een besluit moet bevatten. Een redelijke wetsuitleg brengt met zich dat hetzelfde geldt voor agenderingsverzoeken die op grond van art. 2:224a BW worden ingediend. Voorts brengt een redelijke wetsuitleg met zich dat niet alleen een als bespreekpunt aangedragen onderwerp van een motivering moet zijn voorzien, maar dat ook een voorstel voor een besluit gemotiveerd moet worden. Bij beursgenoteerde vennootschappen moet een aangedragen besluitpunt altijd van een ontwerpbesluit zijn voorzien. Bij niet-beursgenoteerde vennootschappen is dat niet nodig. Anders dan het Duitse en het Amerikaanse recht, stelt het Nederlandse recht geen grens aan de omvang van de toelichting op een agenderingsverzoek. Een in de statuten opgenomen grens moet voor niet geschreven worden gehouden.

Bij de NV geldt dat een agenderingsverzoek uiterlijk op de zestigste dag voor die van de vergadering ontvangen moet zijn. Bij de BV is dat de dertigste dag, tenzij van de BV (certificaten van) aandelen zijn genoteerd aan een gereglementeerde markt. Alsdan geldt ook bij de BV een indieningstermijn van zestig dagen. De indieningstermijn kan in de statuten worden verkort. Zij geldt voor zowel de jaarlijkse algemene vergadering, als voor buitengewone algemene vergaderingen.

Het bestuur van de NV of BV met een notering aan een gereglementeerde markt kan, met het oog op art. 6 lid 3 Aandeelhoudersrichtlijn, geen responstijd inroepen. De besturen van andere NV’s en BV’s die onder het toepassingsbereik van de NCGC vallen en die bpb 4.1.6 en 4.1.7 toepassen, kunnen dat onder voorwaarden wel. De kapitaalverschaffer die wil agenderen hoeft een ingeroepen responstijd evenwel slechts te respecteren als hij heeft aangegeven het tot hem gerichte deel van bpb 4.1.6 te zullen naleven. Hetgeen de OK in Cryo-Save over het respecteren van de responstijd overwoog, acht ik onjuist.

Tenzij een kapitaalverschaffer (van een vennootschap waarop de NCGC van toepassing is) heeft aangegeven bpb 4.1.6 te zullen naleven, geldt het voorafgaand in overleg treden niet als voorwaarde voor het indienen van een agenderingsverzoek. Aangezien in de Nederlandse Stewardship Code is bepaald dat pensioenfondsen, levensverzekeraars en vermogensbeheerders die overwegen om een agenderingsverzoek te doen, voorafgaand daaraan in overleg dienen te treden met het bestuur van de vennootschap waarin is belegd, mag worden aangenomen dat in de praktijk de meeste kapitaalverschaffers voorafgaand overleg zullen voeren.

Bij vennootschappen die onder het toepassingsbereik van art. 5:25k bis Wft vallen, geldt dat degene die een agenderingsverzoek indient, in het verzoek zijn volledige economische belang in de vennootschap moet vermelden. Vanwege het ontbreken van een Haltepflicht kan aan de effectiviteit van art. 5:25k bis Wft worden getwijfeld.

Omdat in het wettelijke convocatierecht ook een agenderingsrecht ligt besloten, behandelde ik in par. 5.5 de aan het wettelijke convocatierecht van kapitaalverschaffers gestelde voorwaarden. Veel van wat voor het agenderingsrecht geldt, geldt in gelijke zin voor het convocatierecht. Ik noem hier alleen de belangrijke verschillen en knelpunten. De wettelijke kapitaaldrempel voor het indienen van een convocatieverzoek is bij de NV gesteld op 10% van het geplaatste kapitaal en bij de BV op 1% van het geplaatste kapitaal. In de statuten kan de drempel worden verlaagd. Voor de BV met een notering aan een gereglementeerde markt geldt thans op grond van de wet voor het indienen van een agenderingsverzoek een kapitaaldrempel van 3%, terwijl voor het indienen van een convocatieverzoek een drempel van 1% geldt. Dit acht ik onwenselijk.

Naar mijn mening moet art. 5:25k bis Wft naar analogie worden toegepast voor het convocatieverzoek en het eventueel daaropvolgende machtigingsverzoek. Om art. 5:25k bis Wft effectief te laten zijn, acht ik wel een wetswijziging nodig.

Als het gaat om een groep kapitaalverschaffers die eerst een convocatieverzoek indient en daarna een machtigingsverzoek, dan geldt dat de groep ten tijde van het machtigingsverzoek wat betreft samenstelling mag zijn veranderd. Mijns inziens is het wel nodig dat degenen die de machtiging verzoeken allemaal deel moeten hebben uitgemaakt van de groep die het convocatieverzoek deed. De agenda die bij het machtigingsverzoek wordt verstrekt, moet gelijk zijn aan de agenda die bij het convocatieverzoek was gevoegd. Er mogen geen nieuwe agendapunten zijn toegevoegd. Het nader concretiseren van een in het convocatieverzoek opgegeven punt, geldt in beginsel niet als het toevoegen van een nieuw punt.

De voorzieningenrechter wijst het machtigingsverzoek af als de verzoekers geen redelijk belang hebben bij het houden van de vergadering. In de rechtspraak over machtigingsverzoeken bij (beursgenoteerde) NV’s wordt thans het redelijk belang-vereiste te ruim uitgelegd. Als een integrale belangenafweging wenselijk wordt geacht, is een wetswijziging op zijn plaats. Te meer nu (behoudens de mogelijkheid van cassatie in het belang der wet) niet aan een hogere rechter kan worden voorgelegd of de voorzieningenrechter het redelijk belang-vereiste op een juiste wijze toepast.

De op grond van art. 2:111/221 BW gemachtigden zijn gebonden aan de agenda zoals deze in de machtiging is vermeld. Dat wil zeggen dat zij slechts een algemene vergadering kunnen bijeenroepen met een agenda zoals die in de machtiging staat. Het bestuur en de rvc kunnen aan die agenda nog onderwerpen toevoegen.