2.3.2 Groepsband tussen de moeder- en de 403-maatschappij

De 403-maatschappij moet deel uitmaken van de groep van de moedermaatschappij.1 Op grond van art. 2:24b BW is een groep een economische eenheid waarin rechtspersonen organisatorisch zijn verbonden. Uit deze definitie zijn twee elementen op te maken: organisatorische verbondenheid en economische eenheid. Daarnaast is in de parlementaire geschiedenis nog een derde voorwaarde genoemd: centrale leiding.2

De organisatorische verbondenheid heeft betrekking op de juridisch-organisatorische banden tussen de moeder- en de 403-maatschappij. Hierbij is bijvoorbeeld van belang of de moedermaatschappij (middellijk) aandelen houdt in de 403-maatschappij. Maar ook statutaire en contractuele voorzieningen spelen mee.3 Een voorbeeld van een dergelijke statutaire voorziening betreft de bevoegdheid van de moedermaatschappij tot het doen van een bindende voordracht voor de benoeming van bestuurders van de 403-maatschappij.4

De moedermaatschappij dient op basis van de organisatorische verbondenheid beslissende zeggenschap te hebben ten aanzien van de 403-maatschappij. Dit is doorgaans het geval als de moedermaatschappij direct of uit hoofde van een overeenkomst met een andere aandeelhouder de meerderheid van de stemmen in de algemene vergadering kan uitoefenen. Indien echter statutair is vastgelegd dat besluiten met een twee derde meerderheid moeten worden genomen, is een gewone meerderheid niet voldoende om beslissende zeggenschap te hebben. Maar ook als de moedermaatschappij niet de vereiste wettelijke of statutaire meerderheid van de stemmen kan uitoefenen, kan zij nog steeds beslissende zeggenschap hebben ten aanzien van de 403-maatschappij. Bijvoorbeeld als zij meer dan de helft van de bestuursleden of toezichthouders kan benoemen en ontslaan of als er sprake is van een personele unie tussen het bestuur van de moeder- en de 403-maatschappij.

Ik wijs nog op twee aandachtspunten met betrekking tot het stemrecht van de moedermaatschappij in de algemene vergadering. Ten eerste moet bij de beoordeling van de organisatorische verbondenheid ook rekening worden gehouden met potentiële stemrechten. In de literatuur wordt het voorbeeld gegeven dat een vennootschap twee aandeelhouders heeft die respectievelijk 40% en 60% van de aandelen houden.5 Als de minderheidsaandeelhouder een call-optie heeft om op elk moment tegen een vooraf vastgestelde prijs 30% van de aandelen van de meerderheidsaandeelhouder te kopen, heeft hij de beslissende zeggenschap ten aanzien van de vennootschap – ondanks dat hij op het moment zelf de minderheid van de aandelen houdt. Indien er een besluit dreigt te worden genomen in de algemene vergadering waar de minderheidsaandeelhouder het niet mee eens is, kan deze de call-optie inroepen en alsnog zijn eigen standpunt doordrukken.

Ten tweede merk ik op dat als de moedermaatschappij haar aandelen in de 403-maatschappij verpandt of er een recht van vruchtgebruik op vestigt waarbij is overeengekomen dat de pandhouder of vruchtgebruiker het stemrecht op de aandelen toekomt of onder opschortende voorwaarde toekomt,6 dit gevolgen kan hebben voor de groepsband met de 403-maatschappij. Als de moedermaatschappij niet meer het stemrecht op de aandelen kan uitoefenen, heeft zij mogelijk geen beslissende zeggenschap meer ten aanzien van de 403-maatschappij.7

De organisatorische verbondenheid tussen de moeder- en de 403-maatschappij moet leiden tot een economische eenheid. Dit houdt in dat de (bedrijfs)economische werkelijkheid binnen het organisatorische verband zodanig is dat de moeder- en de 403-maatschappij als een economische eenheid onder een gemeenschappelijke leiding optreden.8 Krol noemt als aanwijzingen voor het bestaan van een economische eenheid dat de activiteiten van de groepsmaatschappijen elkaar aanvullen en dat er een gemeenschappelijk beleid en beheer is ten aanzien van de financiën.9 Andere aanwijzingen zijn bijvoorbeeld dat gezamenlijke activiteiten van groepsmaatschappijen ook (voornamelijk) voor gemeenschappelijke rekening komen, dat gezamenlijk naar derden wordt opgetreden, dat transacties tussen groepsmaatschappijen niet op zakelijke voorwaarden plaatsvinden en dat groepsmaatschappijen gefinancierd worden door onderlinge leningen, garanties of aansprakelijkstellingen.10

De derde en laatste voorwaarde voor een groepsband is dat er sprake is van een centrale leiding. Daarvoor is niet alleen de juridisch-organisatorische verbondenheid tussen de moeder- en de 403-maatschappij van belang, maar vooral de (bedrijfs-)economische werkelijkheid tussen hen.11 Verschillende auteurs merken op dat voor een centrale leiding is vereist dat er een gemeenschappelijke strategie is waarbij de moedermaatschappij het beleid van 403-maatschappij plant, coördineert en controleert. Daarnaast moet de moedermaatschappij dit beleid eventueel kunnen afdwingen.12 Het bestaan van een centrale leiding komt bijvoorbeeld tot uitdrukking door een gecentraliseerd of gecoördineerd budgetterings- en rapportagesysteem, gecoördineerd beleid met betrekking tot de productie en verkoop, en overlegstructuren vanuit een centrale afdeling met de subafdelingen.13

Met betrekking tot het vereiste van een centrale leiding wijs ik nog op de hierboven genoemde mogelijkheid dat een aandeelhouder een call-optie heeft om tegen een vooraf vastgestelde prijs aandelen te nemen in een vennootschap. Een dergelijke call-optie kan meespelen bij de beoordeling of de desbetreffende aandeelhouder de centrale leiding heeft ten aanzien van deze vennootschap. Indien er namelijk een besluit dreigt te worden genomen in de algemene vergadering waar de aandeelhouder het niet mee eens is, kan hij de call-optie inroepen om (extra) aandelen te nemen en zijn eigen standpunt door te drukken. Of de call-optie de aandeelhouder de mogelijkheid biedt om zijn eigen standpunt door te drukken in de algemene vergadering, hangt onder meer af van de voorwaarden die daaraan zijn verbonden. Bijvoorbeeld of de aandeelhouder zelf kan besluiten om de call-optie uit te oefenen of dat hij daarvoor goedkeuring nodig heeft van een derde, en op welke termijn de vennootschap de aandelen moet uitgeven aan de aandeelhouder.

De minister heeft erop gewezen dat in verband met het vereiste van een centrale leiding een 50/50-joint venture met twee gelijkwaardige partners niet tot de groep van een van hen behoort – mits de partners niet tot dezelfde groep behoren.14 Om diezelfde reden is bijvoorbeeld ook een franchiseketen geen groep en bestaat er geen groepsband tussen een pure beleggingsmaatschappij en een vennootschap waarvan deze maatschappij de meerderheid van de aandelen houdt.15 Tot slot merk ik op dat het vereiste van de centrale leiding met zich brengt dat een rechtspersoon maar tot één groep kan behoren.16

Het is van belang om groepsmaatschappijen te onderscheiden van dochtermaatschappijen. Hoewel een groepsmaatschappij doorgaans ook een dochtermaatschappij is, hoeft dit niet altijd het geval te zijn. Op grond van art. 2:24a BW is een dochtermaatschappij een rechtspersoon waarin de moedermaatschappij, of een of meer van haar dochtermaatschappijen, al dan niet krachtens een overeenkomst met andere stemgerechtigden de helft van de stemrechten in de algemene vergadering kan uitoefenen of meer dan de helft van de bestuurders of commissarissen kan benoemen of ontslaan. Waar een groepsband een feitelijke relatie tussen de moeder- en de groepsmaatschappij betreft, gaat het bij een moeder-dochterverhouding om een juridisch-organisatorische band. Hierboven wees ik erop dat er geen groepsband bestaat tussen een pure beleggingsmaatschappij en een vennootschap waarin deze maatschappij de meerderheid van de aandelen houdt. Deze vennootschap is daarentegen wel een dochtermaatschappij van de beleggingsmaatschappij.

Ik merk tot slot nog op dat in het oorspronkelijke wetsvoorstel voor de introductie van art. 2:403 BW niet werd verwezen naar een groepsmaatschappij, maar naar een dochtermaatschappij.17 Die term correspondeert met het in art. 57 van de Vierde EEG-richtlijn gebruikte ‘afhankelijke vennootschap’. De minister wees er echter op dat bij de besprekingen inzake de Zevende EEG-richtlijn was geopperd om de term afhankelijke vennootschap te veranderen in een omschrijving van een vennootschap van wie de financiële gegevens moesten zijn geconsolideerd in de geconsolideerde jaarrekening van de moedermaatschappij.18 De minister heeft daarom het voorgestelde art. 2:403 BW aangepast en de term dochtermaatschappij vervangen door ‘tot een groep behorende rechtspersoon’ omdat dit volgens hem beter aansluit bij de vereiste geconsolideerde jaarrekening van de moedermaatschappij. De definitieve tekst van art. 43 van de Zevende EEG-richtlijn kende echter de term ‘dochteronderneming’. Deze term is later gehandhaafd in art. 37 van de richtlijn jaarrekeningen19 en komt ook terug bij de Luxemburgse, Ierse en Duitse equivalenten van het groepsregime.20 De Nederlandse wetgever heeft er desondanks voor gekozen om in art. 2:403 BW te verwijzen naar een groepsmaatschappij.

Nass wijst er terecht op dat het vereiste van een groepsband in art. 2:403 BW in plaats van een moeder-dochterverhouding, zowel een verruiming als een beperking is van het groepsregime ten opzichte van de unitaire regeling.21 Een dochtermaatschappij die niet tevens tot de groep van de moedermaatschappij behoort, kan geen gebruikmaken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime. Omgekeerd kan een groepsmaatschappij die geen dochtermaatschappij is wel gebruikmaken van de jaarrekeningvrijstelling. Om de Nederlandse regeling op dit punt in overeenstemming te brengen met de richtlijn jaarrekeningen en de Luxemburgse, Ierse en Duitse equivalenten van het groepsregime, en om deze zo beter af te stemmen op de mogelijke verwachtingen die partijen van buiten Nederland hierover hebben, kan art. 2:403 BW worden gewijzigd. In deze bepaling kan worden opgenomen dat het gebruik van de jaarrekeningvrijstelling open staat voor dochtermaatschappijen in plaats van groepsmaatschappijen.22