5.4.3.3 Gewenste modernisering

Voor het komend recht pleit ik daarom voor een iets andere aanpak. Rechtspersonen en rechtsbevoegde personenvennootschappen (VOF, CV en M-BA) kunnen worden aangemerkt als tot fusie en splitsing bevoegde rechtsdragers. Alle mogelijkheden die voor kapitaalvennootschappen gelden, kunnen ook aan rechtsbevoegde personenvennootschappen worden geboden. Alle tot fusie en splitsing bevoegde vennootschappen kunnen als rechtsdragers van hetzelfde type worden aangemerkt. De maatschap blijft bij deze mogelijkheden buiten beschouwing, want zij is geen rechtssubject.

Voor de besluitvormingsvereisten kan aansluiting worden gezocht bij de omzettingsregels.1 De wijze waarop bij fusie en splitsing met de vennotenaansprakelijkheid kan worden omgegaan, kwam hiervoor al aan de orde.2 Voor het overige kan de regeling die nu in titel 2.7 BW is opgenomen, worden toegepast. Bij de uitbreiding naar de personenvennootschappen kan die regeling op punten die ook buiten de sfeer van de personenvennootschappen van belang zijn, worden gemoderniseerd. Ik noem er enkele.

Een kapitaalvennootschap mag momenteel slechts in een beperkt aantal gevallen fuseren met een coöperatie. De coöperatie moet enig aandeelhouder van de kapitaalvennootschap zijn, of de kapitaalvennootschap moet het enige lid van de coöperatie zijn.3 Voor deze beperking bestaat m.i. geen goede reden. De praktijk zou ermee gebaat zijn als zij wordt geschrapt.4 Dan kunnen bijvoorbeeld ook een coöperatie en een BV die niet met elkaar in een groep zijn verbonden, fuseren. Als de regeling van de juridische fusie en splitsing wordt uitgebreid naar de rechtsbevoegde personenvennootschappen, kan bovendien worden toegelaten dat bijvoorbeeld een CV met een coöperatie fuseert, of wordt gesplitst in een VOF en een coöperatie.

Volgens mij bestaat er geen bezwaar tegen het toelaten van een zuivere splitsing van een joint venture BV, waarbij het vermogen van deze vennootschap deels overgaat op de ene aandeelhouder en deels op de andere. Wat mij betreft kan deze vorm van ‘ruziesplitsing’ naar komend recht worden gefaciliteerd,5 voor zowel kapitaalvennootschappen als rechtsbevoegde personenvennootschappen. Momenteel is deze splitsingsvariant waarschijnlijk niet toegelaten, vanwege het voor ‘ruziesplitsing’ geldende vereiste dat de onderscheiden aandeelhouders van de splitsende vennootschap ieder aandeelhouder van een verkrijgende vennootschap moeten worden.6 Deze (restrictieve) uitleg van het geldende recht biedt m.i. de meeste rechtszekerheid; en bij uitlegkwesties als deze, die met de structuur van de vennootschap verband houden, staat de rechtszekerheid voorop.7

Een ander verbeterpunt betreft de schuldeisersverzetstermijn van een maand, die de totstandkoming van een fusie of splitsing vertraagt. Wordt daadwerkelijk verzet aangetekend, wat vrij zelden het geval is, dan loopt de vertraging op tot meer dan een maand. In de praktijk wordt de éénmaandstermijn vaak als onwenselijk ervaren. Zo komt het geregeld voor dat de verkoper van een business unit het te verkopen bedrijfsonderdeel afsplitst naar een nieuwe vennootschap, waarna de aandelen in deze nieuwe vennootschap worden overgedragen aan de koper. Deze brengt vervolgens een fusie tot stand met een bestaande groepsmaatschappij waarin soortgelijke activiteiten worden uitgeoefend. Nu moet tussen het van kracht worden van splitsing en fusie meer dan een maand tijd liggen. De fusieprocedure kan namelijk pas starten na oprichting van de nieuwe vennootschap.8 Commercieel is dit vaak ongewenst. De procedurele rompslomp voor het gedurende meer dan een maand operationeel maken van een aparte vennootschap (etikettering van producten, douanepapieren, btw, facturering, SAP-systeem, etc.) is aanzienlijk en kostbaar. Ook zullen betrokken klanten en andere wederpartijen binnen betrekkelijk korte tijd tweemaal over een structuurwijziging geïnformeerd moeten worden. Als splitsing en fusie op één dag kunnen plaatsvinden, kan dit voorkomen worden.

Herbezinning op de éénmaandstermijn is daarom gewenst. Is de vertraging om redenen van schuldeisersbescherming nodig? Ten Voorde heeft bepleit om het stelsel met de éénmaandstermijn vóór transactie te verlaten en aansluiting te zoeken bij de landen, waarin verzoeken van schuldeisers om additionele waarborgen pas na effectuering van de fusie of splitsing worden behandeld.9 Zijn pleidooi verdient steun. Hierbij kan in aanmerking worden genomen, dat veel schuldeisers de krantenadvertentie met de aankondiging van de voorgenomen fusie niet opmerken; tegenover hen is de éénmaandstermijn een loos gebaar.10 Later, ter gelegenheid van het effectueren van de fusie of splitsing, pleegt een kennisgeving te worden gestuurd aan schuldeisers en andere wederpartijen en wordt de transactie ingeschreven in het handelsregister. Dat maakt de kans groter dat schuldeisers daadwerkelijk worden bereikt; de vereiste aankondiging in een landelijk verspreid dagblad kan daarnaast worden gehandhaafd.11 Aan schuldeisers kan daarom beter het recht worden gegeven om gedurende een wat langere periode (zes maanden) ná transactie zo nodig een recht op aanvullende waarborgen te verlangen.

Ter verbetering van de positie van schuldeisers zou ik bovendien de mogelijkheid willen creëren om een juridische fusie of splitsing aan te tasten met behulp van de actio pauliana. Tevens pleit ik voor heroverweging van de kruisaansprakelijkheid bij splitsing. Beide punten worden verderop apart besproken.12 Wordt de rechtsvorm van de zelfstandige met beperkte aansprakelijkheid (ZBA) ingevoerd, dan kan de voorgestelde overgang van een ZBA-vermogen onder algemene titel worden geregeld als variant op de juridische afsplitsing.13