Einde inhoudsopgave
Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/10.4.5.4
10.4.5.4 Conventie en reconventie
Mr. G.J. Meijer, datum 20-07-2011
- Datum
20-07-2011
- Auteur
Mr. G.J. Meijer
- JCDI
JCDI:ADS510886:1
- Vakgebied(en)
Burgerlijk procesrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Het is van belang of op de vordering in conventie en reconventie dezelfde overeenkomst tot arbitrage van toepassing is (vgl. art. 25 lid 2 NAI Reglement) (zie ook 10.2.4.2).
Kennelijk anders HEEMSKERK (diss.), blz. 34-35 die (in algemene zin) meent dat de gewone rechter zich met betrekking tot de eis in reconventie onbevoegd moet verklaren; zie ook Rb. Rotterdam 22 september 2010, NJ F 2010, 508 voor een uitzonderlijk geval waarin het beroep op de arbitrageovereenkomst ten aanzien van de vordering in reconventie in strijd met de redelijkheid en billijkheid is geoordeeld, terwijl vaststond dat ten aanzien van de vordering in conventie (tot betaling van een bepaalde aanneemsom) geen beroep op de arbitrageovereenkomst kon worden gedaan, dit omdat de eiser in conventie voor de vordering in conventie het recht had deze hetzij aan de gewone rechter, hetzij aan arbiters voor te leggen; daarbij was volgens de rechtbank van belang dat de vordering in reconventie (tot betaling van schadevergoeding wegens wanprestatie) was ingesteld voor het geval het verweer in conventie (beroep op verrekening met de wegens de genoemde wanprestatie geleden schade) niet kon worden gehonoreerd en aldus nauw samenhing met het verweer in conventie en voorts dat de eiser in conventie wist dat de vordering in reconventie (tot betaling van schadevergoeding) eraan zat te komen, en niettemin ervoor heeft gekozen zijn vordering toch aan de gewone rechter voor te leggen.
Vgl. — voor een spiegelbeeldig geval in een arbitraal geding — ook HR 6 november 1992 (Baklcum/ Brandsen-Visser), NJ 1993, 191, m.nt. B.H. TER KUILE, TvA 1993, blz. 103, m.nt. SANDERS (verweerder in conventie, tevens eiser in reconventie, heeft met betrekking tot de vordering in conventie inderdaad geen beroep gedaan op de overeenkomst tot arbitrage; met diens vordering in reconventie heeft de desbetreffende verweerder in conventie/eiser in reconventie de competentie van het scheidsgerecht ook ten aanzien van de vordering in conventie vrijwillig aanvaard, al bestond voordien wellicht nog geen instemming.
Zie daaromtrent ook HEEMSKERK (diss.), blz. 33-34 die dit op rechtsverwerking baseert; rechtsverwerking vormt overigens een aspect van 'redelijkheid en billijkheid' (ASSER-HARTKAMP & SIEBURGH 6-111, nos. 423-424).
HEEMSKERK (diss.), blz. 33.
Zie voor een voorbeeld van een vordering in reconventie die het spiegelbeeld vormde van de vordering in conventie, beide in één arbitraal geding ingesteld, ook Hof 's-Gravenhage 14 oktober 2004, Prg. 2005, 14 (met een vordering in conventie strekkende tot een verklaring van recht dat de wederpartij met betrekking tot een bepaald ontwerp geen auteursrecht toekomt en een vordering in reconventie van de wederpartij strekkende tot een verklaring van recht dat zij met betrekking tot hetzelfde ontwerp wel auteursrecht heeft).
Overigens lijkt de wetgever wél ervan uit te gaan dat dit de gedaagde is: '(...) dan zal de gedaagde voor alle weren een beroep op het bestaan van de arbitrage-overeenkomst moeten doen (...).' (MvT II, TvA 1984/4A, blz. 25); hetzelfde geldt mutatis mutandis voor het arbitraal geding (zie MvT II, TvA 1984/4A, blz. 38).
HEEMSKERK (diss.), blz. 33.
Volgens HEEMSKERK (diss.), blz. 34; die (t.a.p.) voorts nog verdedigt dat soms eerst de vordering in reconventie moet worden afgedaan, bijvoorbeeld als de gedaagde in conventie (als eiser in reconventie) vernietiging van de hoofdovereenkomst vordert (waarvan het arbitraal beding deel uitmaakt), dit omdat bij toewijzing van de vordering in reconventie het arbitraal beding kan komen te vervallen en het beroep van de gedaagde in conventie op de overeenkomst tot arbitrage sowieso niet opgaat; wegens de separabiliteit van de overeenkomst tot arbitrage zal het vorenstaande thans veelal niet langer opgaan (vgl. art. 1053 Rv) (zie 5.8.2.2 sub a en 12.3); vgl. wel ook 5.8.2.2 sub b voor het geval de eiser in reconventie een verklaring van recht vordert dat de hoofdovereenkomst (waarvan het arbitraal beding deel uitmaakt) in het geheel nooit is totstandgekomen).
Het lijkt erop of HEEMSKERK (diss.), blz. 34 dit slechts zo gemakkelijk wil aannemen als het beroep op het arbitraal beding kennelijk niet serieus bedoeld is.
HEEMSKERK (diss.), blz. 33.
Vgl. HR 6 november 1992 (Bakkum/Brandsen-Visser), NJ 1993, 191, m.nt. B.H. TER KUILE, TvA 1993, blz. 103, m.nt. SANDERS waarin het hof de vordering in reconventie in een arbitraal geding 'achteraf' (in een geding tot vernietiging van het arbitraal vonnis) aldus uitlegt (en mocht uitleggen) dat deze onvoorwaardelijk of zonder voorbehoud was ingesteld; ofschoon in conventie geen beroep op het ontbreken van een overeenkomst tot arbitrage was gedaan, was in het vernietigingsgeding niettemin aangevoerd dat de verweerder in conventie/eiser in reconventie 'onder sterke pressie' aan het arbitraal geding had deelgenomen, dat de reglementsbepaling omtrent de vordering in reconventie een valkuil vormde en dat het beroep op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht een 'onbespreekbaar taboe' was.
Zie Rb. Alkmaar 12 september 1957, NJ 1958, 74 (met instemming aangehaald door HEEMSKERK (diss.), blz. 34).
Strikt genomen ziet art. 138 lid 2 Rv — voorzover thans van belang — slechts op splitsing van de conventie en reconventie als de rechter zich absoluut onbevoegd verklaart (zie art. 72 Rv); ofschoon in de wetsgeschiedenis wel de suggestie wordt gewekt dat art. 72 e.v. niet van toepassing zijn als de gewone rechter zich onbevoegd verklaart wegens een arbitrageclausule (PG Herz. Burg. Procesrecht (VAN MlERLO/BART), blz. 235) (zie 12.6), zal de gewone rechter zich — in elk geval ingevolge art. 1022 lid 1 Rv — onbevoegd moeten verklaren met betrekking tot de vordering waartoe de overeenkomst tot arbitrage zich uitstrekt; resteert (slechts) de vordering in reconventie, dan kan hij die wel afdoen (zie SNIJDERS, KLAASSEN & MEIJER, nos. 170-171).
Het kan merkwaardig aandoen als een partij die in een geding bij de gewone rechter een vordering in conventie heeft ingesteld, zich met betrekking tot de ingestelde vordering in reconventie (als verweerder in reconventie) beroept op het bestaan van een geldige arbitrageovereenkomst, dit terwijl de overeenkomst tot arbitrage zich tot beide vorderingen uitstrekt.1 Verdedigd kan worden dat het beroep op de overeenkomst tot arbitrage dan in strijd kan komen met de redelijkheid en billijkheid.2
In dit opzicht bestaat een zeker verrassingselement. Verweerder in conventie (tevens eiser in reconventie) kan hebben aangenomen dat de verweerder in reconventie (tevens eiser in conventie), gelet op diens bij de gewone rechter ingestelde eis (in conventie), niet van plan was zich (nog) op de overeenkomst tot arbitrage te beroepen. Indien de verweerder in reconventie zich (met betrekking tot de vordering in reconventie) beroept op een arbitrageovereenkomst, zal de eiser in reconventie in zijn antwoord in het bevoegdheidsincident kunnen aanvoeren dat het beroep op de overeenkomst tot arbitrage in strijd is met redelijkheid en billijkheid. Hij zal zich in elk geval niet langer met betrekking tot de conventie op de overeenkomst tot arbitrage kunnen beroepen. Die kans heeft hij voorbij laten gaan.3
Ook als een verweerder zich in een geding bij de gewone rechter met betrekking tot de vordering in conventie beroept op het bestaan van een overeenkomst tot arbitrage, terwijl hij in dat geding bij de gewone rechter tevens zelf (als eiser in reconventie) onvoorwaardelijk een vordering in reconventie instelt waartoe de overeenkomst tot arbitrage zich eveneens uitstrekt, zal dit beroep (van de verweerder in conventie) op de overeenkomst tot arbitrage in strijd met de redelijkheid in billijkheid kunnen komen.4
Als de verweerder in conventie zich in zijn (conclusie van) antwoord beroept op het bestaan van de overeenkomst tot arbitrage en daarin tevens (als eiser in reconventie) een vordering in reconventie instelt, dan zal de verweerder in reconventie (tevens eiser in conventie) zich niet spoedig met betrekking tot de vordering in reconventie op het bestaan van een overeenkomst tot arbitrage beroepen (omdat hij immers zelf zijn eis aan de gewone rechter heeft voorgelegd). Wel kan de verweerder in reconventie (tevens eiser in conventie) zich met betrekking tot de vordering in reconventie (in zijn antwoord in reconventie) desgewenst voorwaardelijk op het bestaan van de overeenkomst tot arbitrage beroepen (te weten, onder de voorwaarde dat het beroep op het bestaan van de overeenkomst tot arbitrage van de verweerder in conventie (met betrekking tot de vordering in conventie) wordt aangenomen).5 Aldus voorkomt hij dat met betrekking tot de vordering in conventie een onbevoegdverklaring volgt, terwijl zulks met betrekking tot de vordering in reconventie achterwege blijft.
Overigens ben ik zojuist ervan uitgegaan dat de vordering in conventie en de vordering in reconventie elk een eigen geschilpunt betreffen. Zo is het mogelijk dat een vordering in conventie strekt tot betaling van schadevergoeding op grond van de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis uit een bepaalde overeenkomst (art. 6:74 BW), terwijl de vordering in reconventie strekt tot een verklaring van recht dat de overeenkomst niet is totstandgekomen (art. 6:217 BW). De vordering in reconventie kan evenwel ook het spiegelbeeld vormen van de vordering in conventie en beide vorderingen kunnen aldus een zelfde geschilpunt betreffen. Denk aan de vordering in conventie strekkende tot een verklaring van recht dat een bepaalde overeenkomst tussen partijen is totstandgekomen en de vordering in reconventie strekkende tot een verklaring van recht dat de overeenkomst niet is totstandgekomen.6 Mijns inziens zal het beroep van de verweerder in conventie op de overeenkomst tot arbitrage in dat geval ook zo zal kunnen worden uitgelegd dat het zich tevens uitstrekt tot de eis in reconventie die hijzelf onvoorwaardelijk instelt. Indien de gewone rechter zich dan onbevoegd verklaart met betrekking tot de vordering in conventie zal hij zich tevens onbevoegd moeten verklaren met betrekking tot de vordering in reconventie. De wet bepaalt immers letterlijk dat de gewone rechter, bij wie een geschil aanhangig is gemaakt waarover een overeenkomst tot arbitrage is gesloten, zich onbevoegd verklaart, indien een partij zich voor alle weren op het bestaan van de overeenkomst tot arbitrage beroept (art. 1022 lid 1 Rv).7 De verweerder in conventie beroept zich aldus zelf (tijdig) op de overeenkomst tot arbitrage met betrekking tot het geschil waarop ook de onvoorwaardelijk ingestelde eis in reconventie ziet.
HEEMSKERK gaat een stuk verder en lijkt dit in alle gevallen waarin de vordering in reconventie onvoorwaardelijk is ingesteld te willen aannemen en niet alleen als de conventie en de reconventie een zelfde geschilpunt betreffen: "Voldoende grond voor [onbevoegdverklaring met betrekking tot de eis] in reconventie is [eisers] eigen succesvolle verweer in conventie. [...] Hij heeft laten blijken voorkeur te hebben voor berechting door scheidsmannen, welke voorkeur geacht moet worden zowel de zaak in conventie als die in reconventie te gelden." [tekst toegevoegd en noot met referte aan Rb. Alkmaar 12 september 1957, NJ 1958, 74 niet in citaat zelf opgenomen] 8 Volgens HEEMSKERK verdient dit de voorkeur boven verwerping van het beroep op de overeenkomst tot arbitrage (met betrekking tot de vordering in conventie) op grond van rechtsverwerking (wegens de ingestelde vordering in reconventie).9
Zelf ben ik geneigd, als het verschillende geschilpunten betreft, de voorkeur van de eiser in conventie te volgen. Het is de verweerder in conventie die met zijn beroep (in conventie) op een overeenkomst tot arbitrage een dilemma veroorzaakt als hij (als eiser in reconventie) bij de gewone rechter onvoorwaardelijk of zonder voorbehoud een eis in reconventie instelt. Diens beroep (in conventie) op de overeenkomst tot arbitrage zal mijns inziens wel degelijk in strijd kunnen zijn met de redelijkheid en de billijkheid.10 Overigens meen ik dat niet spoedig mag worden aangenomen dat de eis in reconventie onvoorwaardelijk is ingesteld.
In de praktijk zal de vordering in reconventie niet onvoorwaardelijk of zonder voorbehoud worden ingesteld, doch slechts onder de voorwaarde dat het beroep op de overeenkomst tot arbitrage met betrekking tot de vordering in conventie wordt afgewezen.11 Indien niet expliciet wordt aangegeven of de vordering in reconventie voorwaardelijk is ingesteld, zal zij — wegens het beroep op de overeenkomst tot arbitrage met betrekking tot de vordering in conventie — veelal wel zo kunnen worden uitgelegd dat zij voorwaardelijk moet worden geacht.
HEEMSKERK acht het gedrag van gedaagde slechts consequent als hij zijn vordering in reconventie voorwaardelijk instelt, namelijk voor het geval de rechter zijn beroep op de overeenkomst tot arbitrage in conventie verwerpt.12
Uiteraard verdient het wel aanbeveling dat de eiser in reconventie dit zo duidelijk mogelijk aangeeft.13 Als het beroep op de overeenkomst tot arbitrage met betrekking tot de vordering in conventie slaagt, zal de gewone rechter zich niet uitlaten over de vordering in reconventie omdat zij slechts onder voorwaarde was ingesteld en de voorwaarde in vervulling is gegaan.14
Overigens zal de gewone rechter het beroep op de overeenkomst tot arbitrage betreffende de conventie of de reconventie niet zomaar in strijd met de redelijkheid en billijkheid mogen oordelen. Het is immers niet denkbeeldig dat uit de overeenkomst een vordering voortvloeit die bij uitstek aan deskundige arbiters moet worden voorgelegd, terwijl dit voor de tegenvordering niet geldt of andersom (met name als de vordering in conventie en de vordering in reconventie hun grondslag vinden in verschillende rechtsbetrekkingen, terwijl de arbitrageovereenkomst op beide betrekking heeft). Mij dunkt dat alle omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen (zoals de samenhang tussen de vordering in conventie en reconventie, de proceseconomie en de wil van partijen). Zulks betekent dat hij zich met betrekking tot één van beide vorderingen heel wel onbevoegd kan verklaren (zie art. 1022 lid 1 Rv; vgl. art. 138 lid 2in fine Rv).15 Tegenstrijdige beslissingen zullen eventueel moeten worden voorkomen met een aanhouding in één van beide zaken.
Al het vorenstaande heeft mijns inziens mutatis mutandis te gelden als bij het scheidsgerecht een vordering in conventie en een vordering in reconventie worden ingesteld.
Ik wijs voor de verhouding tussen de eis in conventie en de eis in reconventie, en het beroep op redelijkheid en billijkheid, ten slotte op het arrest van de Hoge Raad in de zaak Botman/Van Haaster (zie — voor de geheel eigen problematiek op dat punt — 10.4.2.4 sub c).16