Rb. Amsterdam, 15-05-2024, nr. C/13/747793 FT RK 24/257

Dit juridisch complexe akkoord beoogt de schulden van BCDC te herstructureren en faillissement te voorkomen. De Bondholders van BCDC zijn onder het akkoord gehouden afstand te doen van hun rechten tegen betaling van een bedrag tussen USD 9 miljoen en USD 9,3 miljoen. Ter beoordeling ligt voor of het akkoord kan worden gehomologeerd. Vragen zijn onder meer i) of het akkoord vanwege zijn juridische vormgeving treedt buiten de grenzen van de WHOA en ii) of het akkoord als strijdig met fiscale wet- en regelgeving moet worden aangemerkt en/of fraus legis oplevert. De rechtbank heeft in een tussenvonnis een deskundige benoemd om naar het tweede punt onderzoek te doen.

De rechtbank overweegt dat de Bondholders professionele partijen zijn die de complexe documentatie konden begrijpen. Er worden in het kader van de uitvoering van het akkoord weliswaar verplichtingen op de Bondholders gelegd, maar het gevolg van het akkoord is dat op hun rechten worden een contante betaling wordt gedaan. Een dergelijk akkoord valt binnen de reikwijdte van de WHOA

De vraag of het akkoord onredelijk benadelend kan zijn voor de Belastingdienst, wordt door de deskundige negatief beantwoord. De rechtbank volgt het standpunt van de deskundige. De rechtbank homologeert het akkoord. De op enkele punten gebrekkige of onvolkomen informatievoorziening acht de rechtbank niet van doorslaggevende betekenis om homologatie te weigeren.

Voor het verloop van de procedure verwijst de rechtbank naar het tussenvonnis van 11 april 2024 in deze procedure en naar de volgende processtukken:

Hierna is vonnis bepaald op heden.

De rechtbank gaat uit van de volgende (grotendeels ook in het tussenvonnis opgenomen) feiten. BCDC is opgericht op 3 maart 2009 als financieringsvehikel en houdstermaatschappij om een project in Turkije, het Bio Istanbul Project, te financieren. Na een eerdere herstructurering worden de aandelen in BCDC gehouden door BCD AcquisitionCo B.V. (hierna: BCD AcquisitionCo). Het bestuur van BCDC en BCD AcquisitionCo bestaat uit de heren [naam 1] en [naam 2] . BCDC en BCD AcquisitionCo hebben geen raad van commissarissen.

BCDC houdt op haar beurt 100% van de aandelen in de onderneming naar Turks recht Bio Istanbul Proje Gellştirme ve Yatirim A.Ş (hierna: Bio Istanbul PGY) en 99,99% van de aandelen in de onderneming naar Turks recht Bio Istanbul Arge Gayrimenkul Yatirim ve Ticaret A.Ş. (hierna: Bio Istanbul AGYT en hierna gezamenlijk: de dochtervennootschappen). De dochtervennootschappen hebben op hun beurt Turks vastgoed in eigendom. Dit Turkse vastgoed bestaat uit percelen grond in Başakşehir nabij Istanbul. Op deze percelen grond zou het Bio Istanbul Project worden ontwikkeld.

BCDC, BCD AcquisitionCo en de dochtervennootschappen vormen samen een groep. De groep ziet er schematisch weergegeven als volgt uit:

BCDC is (uitsluitend) gefinancierd met vreemd vermogen in de vorm van obligaties (in de stukken en hierna aangeduid als: de Bonds). BCDC heeft op 6 juli 2011 Bonds uitgegeven met een totale nominale waarde van USD 200.000.000. Op 15 augustus 2011 heeft BCDC nogmaals Bonds uitgegeven met een totale nominale waarde van USD 7.400.000. De totale nominale waarde van de Bonds is derhalve USD 207.400.000. De oorspronkelijke vervaldatum van de Bonds was 6 juli 2018. De vervaldatum is nadien een aantal keer uitgesteld tot (uiteindelijk) 6 juli 2024.

TMF Services (UK) Limited treedt op als zogenaamde trustee ten behoeve van de houders van de Bonds (hierna: de Trustee onderscheidenlijk de Bondholders). In het kader van de uitgiftes van de Bonds hebben onder meer BCDC en de Trustee de tussen hen geldende afspraken op 6 juli 2011 vastgelegd in een Trust Deed. Deze Trust Deed is nadien een aantal keer gewijzigd, meest recent op 14 februari 2024. De voorwaarden waaronder de Bonds zijn uitgegeven door BCDC zijn neergelegd in terms and conditions (de Voorwaarden). De Voorwaarden zijn tevens gehecht aan de Trust Deed.

BCDC moet 8% rente op jaarbasis betalen over de Bonds, gerekend vanaf 6 juli

2011. Deze rentebetalingen worden twee keer per jaar terugkijkend verschuldigd, op 6 januari en 6 juli. Deze rentebetalingen worden inmiddels steeds opgeteld bij de hoofdsom. Inmiddels staat een bedrag open uit hoofde van de Bonds van circa USD 880.000.000 aan hoofdsom en rente. De vorderingen zijn gedekt met zekerheidsrechten ten behoeve van (uiteindelijk) alle Bondholders. Ten opzichte van elkaar zijn alle Bondholders gelijk in rang. BCDC en de dochtervennootschappen hebben tevens (derden-)zekerheidsrechten gevestigd die strekken tot zekerheid van betaling van een parallelle schuld aan de Trustee, bestaande uit onder andere hypotheekrechten naar Turks recht op de percelen grond van de dochtervennootschappen.

De Bonds zijn ingebracht in het girale systeem via Euroclear en Clearstream. In het verzoekschrift en in het akkoord wordt met Bondholders bedoeld de partijen die economisch gerechtigd zijn tot de Bonds, zoals bedoeld in artikel 381 lid 4 Fw. Het akkoord is (uitsluitend) aan diegenen aangeboden.

De Trust Deed en de Bonds werden beheerst door Engels recht. Op 14 februari 2024 hebben de Bondholders, door middel van een met instemming van de meerderheid van de Bondholders genomen besluit, het recht dat van toepassing is op de Voorwaarden en de Trust Deed (en daarmee op de Bonds) ten behoeve van het akkoord gewijzigd naar Nederlands recht.

De gelden die met de uitgifte van de Bonds in 2011 zijn opgehaald worden sindsdien op twee bankrekeningen (de Project Escrow Account en de Bondholder Escrow Account) in escrow gehouden. BCDC is in dit kader op 6 juli 2011 een escrow overeenkomst aangegaan met TMF (UK) Limited (in de hoedanigheid van Escrow Agent) en TMF (UK) Limited (in de hoedanigheid van Trustee). De escrow overeenkomst bepaalt onder welke voorwaarden en voor welke doeleinden de gelden aangewend kunnen worden.

BCDC heeft op 27 februari 2024 een akkoord aangeboden. Het (Engelstalige) akkoord voorziet in een gestapelde structuur, waarbij de Bondholders een volmacht verlenen aan BCDC om namens hen:

BCDC heeft de (vorderingen van de) stemgerechtigden ingedeeld in één klasse, bestaande uit de Bondholders.

De stemgerechtigden konden tot en met 12 maart 2024 te 16:00 uur (CET) stemmen op het akkoord.

BCDC heeft het stemverslag op 12 maart 2024 op de griffie van de rechtbank gedeponeerd. Daarin is als uitslag van de stemming het volgende vermeld:

BCDC heeft ter toelichting op het verzoek tot homologatie, en voorzover hier van belang, het volgende naar voren gebracht.

Aanleiding voor het WHOA-traject is gelegen in de schuldenlast die BCDC heeft in de vorm van door haar in 2011 uitgegeven Bonds met als vervaldatum 6 juli 2024. BCDC zal per die datum niet in staat zijn om de openstaande vorderingen (hoofdsom en rente) te voldoen, waardoor BCDC vanaf dat moment in verzuim zal zijn. BCDC verkeert dan ook in de pre-insolventietoestand als bedoeld in artikel 370 Fw. Eén van de Bondholders, de heer [naam 3] (hierna: [naam 3] ), is bereid USD 2.000.000 te fourneren om een faillissement af te wenden. De herstructurering zal vorm krijgen door het – binnen een paar dagen – achtereenvolgens doorlopen van verschillende stappen die in de TIA nader zijn beschreven.

Het akkoord heeft als doel om de schuldenlast van BCDC uit hoofde van de Bonds te reduceren tot nihil. Het akkoord behelst op hoofdlijnen het volgende:

(i) de Bondholders krijgen naar rato van de waarde van hun Bonds een uitkering uit een op de transactiedatum te bepalen bedrag dat ligt tussen USD 9.000.000 en USD 9.300.000;

(ii) de Bonds worden overgedragen aan de moedermaatschappij van BCDC (BCD AcquisitionCo), die de Bonds vervolgens ten titel van agiostorting zal overgedragen aan BCDC, waardoor de Bonds tenietgegaan;

(iii) de aandelen in BCDC worden door BCD AcquisitionCo overgedragen aan [naam 3] ;

(iv) de financiële continuïteit van BCDC wordt gewaarborgd door een verplichting voor [naam 3] (in aanvulling op betaling van de koopprijs die ten goede komt aan de Bondholders) om na implementatie van het akkoord een bedrag van USD 2.000.000 over te maken aan BCDC bij wijze van agiostorting.

De TIA, een overeenkomst tussen BCDC, BCD AcquisitionCo, [naam 3] en de

Bondholders, bevat een spoorboekje van alle stappen die noodzakelijk zijn om de beoogde herstructurering te implementeren. Door het nemen van de beoogde Bondholder Resolution worden onder meer de Trust Deed en de Voorwaarden aangepast, zodat BCDC kan bepalen dat BCD AcquisitionCo, tegen de vergoeding die is berekend volgens de formule die is neergelegd in het akkoord, alle Bonds kan overnemen van de Bondholders (de Calloptie). De verwachting is dat dit resulteert in een vergoeding van een op de transactiedatum te bepalen bedrag tussen USD 9.000.000 en USD 9.300.000. Dit betreft het bedrag dat in escrow staat gereserveerd minus lopende kosten – vooral adviseurskosten – en het bedrag van USD 2.000.000 dat [naam 3] reeds heeft betaald.

De implementatie van de herstructurering omvat het doorlopen van de volgende vijf stappen:

De keuze voor de manier waarop de herstructurering is vormgegeven, is ingegeven door fiscale motieven. BCDC heeft aanvankelijk verkend of de schuldenlast aan de Bondholders kon worden teruggebracht door het aanbieden van een zogenaamd percentageakkoord waarbij een deel van de vorderingen van Bondholders zou worden voldaan tegen kwijting door de Bondholders van het restant van hun vorderingen, maar zij heeft daar om fiscale redenen vanaf gezien. BCDC heeft er in dit verband op gewezen dat de “onzekerheid” die gemoeid zou zijn met de mogelijkheid dat een afschrijving op de Bonds “niet belastingneutraal” zou zijn en “mogelijk” een met vennootschapsbelasting belaste kwijtscheldingswinst voor haar zou opleveren, voor [naam 3] en haarzelf niet acceptabel waren. Met de nu gekozen structuur – via het toekennen van de Calloptie op de Bonds en het doorlopen van het hiervoor beschreven vijfstappenplan – stelt BCDC in staat te zijn de Bonds op “belastingneutrale wijze” teniet te laten gaan. Ook heeft BCDC erop gewezen dat de herstructurering hiermee op een voor de, bijna uitsluitend buitenlandse, professionele beleggers, herkenbare wijze is vormgegeven.

In opdracht van BCDC heeft Alvarez & Marshal per 1 januari 2024 de liquidatiewaarde en de reorganisatiewaarde van BCDC bepaald en neergelegd in een waarderingsrapport. De enige noemenswaardige activa die ingeval van een faillissement van BCDC vereffend kunnen worden zijn de aandelen in de Turkse dochtervennootschappen. Alvarez & Marshal heeft de liquidatiewaarde daarvan bepaald op minus USD 1.348.912. In het geval van faillissement zal de Trustee de hypotheekrechten die naar Turks recht zijn gevestigd op de percelen grond van de dochtervennootschappen uitwinnen, waardoor aan de aandelen in de Dochtervennootschappen geen waarde toekomt. De reorganisatiewaarde van BCDC heeft Alvarez & Marshal vastgesteld op een bandbreedte tussen USD 900.000 en USD 4.745.823, afhankelijk van het aantal jaren vertraging tot de start van het Bio Instanbul Project. De vergoeding die de Bondholders onder het akkoord ontvangen overstijgt deze bandbreedte, zodat de reorganisatiewaarde ten behoeve van het akkoord volgens BCDC gelijkgesteld is aan die vergoeding. Door Cushman & Wakefield is eerder een rapport opgesteld ten aanzien van de waarde van de percelen grond van de dochtervennootschappen.

Het akkoord – dat ten behoeve van de Bondholders in de Engelse taal is opgesteld en voorzien is van een schriftelijke toelichting (explanatory statement) – bevat alle door de wet vereiste informatie. Bovendien zijn de Bondholders ieder kwartaal schriftelijk geïnformeerd over de financiële situatie en de status van het Bio Instanbul Project. Het akkoord is onder meer – met de hulp van information agent Kroll – beschikbaar gesteld via de girale systemen en op een website. De Bondholders hebben zich zodoende een geïnformeerd oordeel kunnen vormen over het akkoord en de financiële positie van BCDC.

BCDC heeft gekozen voor de wettelijke mogelijkheid om in plaats van de juridisch rechthebbenden, de economisch gerechtigden te laten stemmen, waarbij 11 maart 2024 is gekozen als peildatum voor de vaststelling van de Bonds (voting record date) en 12 maart 2024 te 16.00 uur als sluiting van de stemtermijn. Door Kroll zijn de Bondholders gewezen op de stemprocedure en op de daarbij geldende, redelijke, termijnen. BCDC is van mening dat geen van de afwijzingsgronden bedoeld in artikel 384 lid 2 Fw zich voordoet. De verplichtingen uit het akkoord kunnen worden nagekomen, aldus steeds BCDC.

Bij tussenvonnis van 23 april 2024 heeft de rechtbank de heer prof. mr. A.J. Tekstra tot deskundige benoemd en hem verzocht binnen twee weken op de navolgende vraag een antwoord te formuleren:

- Moet de keuze voor de manier waarop het akkoord is vormgegeven, welke keuze blijkens de toelichting daarop is ingegeven (mede) door de wens mogelijke belastingdruk te voorkomen, als strijdig met doel en strekking van fiscale wet- en regelgeving worden aangemerkt in die zin dat sprake is van onrechtmatige belastingontwijking en/of levert dit fraus legis (misbruik van recht) op?

De deskundige heeft bij bericht van 2 mei 2024 onder meer stil gestaan bij (i) de wijze waarop het akkoord is vormgegeven, (ii) de invoering van de verliestemporisering in 2022, (iii) de mogelijke samenloop van verliestemporisering met de kwijtscheldingswinstvrijstelling, (iv) wat in dat kader de knelpunten zijn en hoe deze kunnen worden weggenomen. Tot slot heeft de deskundige de hem gestelde vraag beantwoord.

Samengevat komt de deskundige tot de conclusie dat het niet te verwachten is dat vanuit de kant van de Belastingdienst bij het onderhavige akkoord een element van fraus legis of onrechtmatige belastingontwijking wordt geconstateerd. Het onderhavige akkoord is volgens de deskundige voornamelijk ingegeven door de wens een fiscaal nadeel te vermijden en om zodoende de schulden succesvol via de WHOA te kunnen saneren. Daarbij gaat het volgens de deskundige om een situatie waarvan de fiscale wetgever zelf ook onderkent dat dit fiscale nadeel ongewenst is en al heeft aangegeven (voor toekomstige gevallen) de fiscale belemmering te zullen wegnemen. Er is volgens de deskundige geen sprake van fiscale regelgeving, die specifiek gericht is of zou zijn op het 'bestrijden', of anderszins voorkomen, van dergelijke akkoorden of transacties. Er kan daarom niet worden gesproken van strijdigheid met doel of strekking van de fiscale wet of een wetsbepaling, aldus de deskundige.

De deskundige beantwoordt de gestelde vraag dan ook als volgt: “Het is naar mijn mening niet aannemelijk dat de keuze voor de manier waarop het onderhavige akkoord is vormgegeven als strijdig met doel en strekking van fiscale wet- en regelgeving moet worden aangemerkt in die zin dat sprake is van onrechtmatige belastingontwijking en/of dat deze keuze fraus legis (misbruik van recht) zou opleveren.”

BCDC heeft op 3 mei 2024 te kennen gegeven dat zij niets heeft toe te voegen aan het deskundigenbericht. BCDC heeft de rechtbank daarbij verzocht om (eind)vonnis te wijzen.

De rechtbank:

- homologeert het door BCDC aangeboden akkoord;

- stelt de kosten van de deskundige vast op een bedrag van € 6.149,00 (exclusief omzetbelasting) en bepaalt dat deze kosten ten laste komen van BCDC.

Dit vonnis is gewezen door mr. K.M. van Hassel, voorzitter, mr. F. Damsteegt en

mr. P.J. Neijt, rechters, en in aanwezigheid van mr. F. de Greef, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 15 mei 2024.

Bij tussenvonnis van 11 april 2024 heeft de rechtbank het voornemen geuit over te gaan tot benoeming van een deskundige. [verzoeker] is daarop in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraagstelling aan, en de persoon van, de deskundige.

Bij e-mailbericht met bijlagen van 18 april 2024 heeft [verzoeker] te kennen gegeven geen wijzigingen te beogen op de door de rechtbank geformuleerde vraagstelling. Verder heeft [verzoeker] een tweetal mogelijk te benoemen deskundigen voorgedragen en de rechtbank voorzien van offertes en curricula vitae.

De rechtbank heeft in haar tussenvonnis onder 5.4 tot en met 5.8 uiteengezet welke overwegingen tot het genoemde voornemen hebben geleid en een aan de deskundige voor te leggen vraag geformuleerd. [verzoeker] heeft te kennen gegeven zich in de vraagstelling te kunnen vinden.

De rechtbank wenst de volgende vraag beantwoord te zien:

- Moet de keuze voor de manier waarop het akkoord is vormgegeven, welke keuze blijkens de toelichting daarop is ingegeven (mede) door de wens mogelijke belastingdruk te voorkomen, als strijdig met doel en strekking van fiscale wet- en regelgeving worden aangemerkt in die zin dat sprake is van onrechtmatige belastingontwijking en/of levert dit fraus legis (misbruik van recht) op?

[verzoeker] heeft een tweetal personen voorgedragen die, als ter zake deskundigen, bereid en in staat worden geacht voormelde vraag te beantwoorden. De rechtbank ziet aanleiding de hierna te noemen persoon als deskundige te benoemen. De kosten van de deskundige zullen vooralsnog worden vastgesteld op het in diens offerte van 18 april 2024 begrote bedrag, tegen welk bedrag [verzoeker] geen bezwaren heeft geuit.

De rechtbank

benoemt tot deskundige:

- de heer prof. mr. A.J. Tekstra

[bedrijf]

[adres]

;

beveelt de deskundige binnen twee weken na dit vonnis een antwoord te formuleren op de onder 2.2 gestelde vraag. Indien nodig kan de deskundige om verlenging van deze termijn verzoeken;

bepaalt verder dat:

- de door de deskundige te maken kosten voor rekening komen van [verzoeker] ,

- de hoogte van het voorschot op de kosten van de deskundige wordt vastgesteld op het door hem begrote bedrag als vermeld in diens offerte van 18 april 2024,

- de deskundige het onderzoek pas na ontvangst van het voorschot dient aan te vangen,

- de deskundige het onderzoek onmiddellijk dient te staken en contact dient op te nemen met de griffier indien tijdens de uitvoering van de werkzaamheden blijkt dat het voorschot niet toereikend is;

bepaalt dat [verzoeker] nadere inlichtingen en gegevens aan de deskundige dient te verstrekken indien deze daarom verzoekt en de deskundige ook voor het overige gelegenheid geeft tot het verrichten van het onderzoek,

bepaalt dat [verzoeker] binnen een week na ontvangst van het antwoord van de deskundige schriftelijk daarop zal kunnen reageren. De rechtbank zal, afhankelijk van de reactie van [verzoeker] , daarna een datum bepalen voor een nieuwe behandeling of voor (eind)vonnis.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. K.M. van Hassel, voorzitter, mr. F. Damsteegt en

mr. P.J. Neijt, rechters, en in aanwezigheid van mr. F. de Greef, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 23 april 2024.

Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende processtukken:

Het verzoek is op 26 maart 2024 door middel van een online videoverbinding ter openbare zitting behandeld. Daarbij zijn verschenen:

- mr. G.J.L. Bergervoet, mr. E.J.R. Verwey, mr. S. Klinkhamer, mr. A.C. Frentz,

mr. I. van Gasteren en de heer T. Lees (Engelse advocaat), advocaten van BCDC,

BCDC heeft haar standpunten – aan de hand van op voorhand aan de rechtbank toegezonden spreekaantekeningen – toegelicht, vragen van de rechtbank beantwoord en inlichtingen verstrekt. De rechtbank heeft BCDC in de gelegenheid gesteld om schriftelijk nadere inlichtingen te verstrekken over fiscale aspecten van de gekozen structuur. Op 29 maart 2024 heeft BCDC per e-mail een notitie aan de rechtbank toegezonden.

De rechtbank gaat uit van de volgende feiten. BCDC is opgericht op 3 maart 2009 als financieringsvehikel en houdstermaatschappij om een project in Turkije, het Bio Istanbul Project, te financieren. Na een eerdere herstructurering worden de aandelen in BCDC gehouden door BCD AcquisitionCo B.V. (hierna: BCD AcquisitionCo). Het bestuur van BCDC en BCD AcquisitionCo bestaat uit de heren [naam 2] en [naam 1] . BCDC en BCD AcquisitionCo hebben geen raad van commissarissen.

BCDC houdt op haar beurt 100% van de aandelen in de onderneming naar Turks recht Bio Istanbul Proje Gellştirme ve Yatirim A.Ş (hierna: Bio Istanbul PGY) en 99,99% van de aandelen in de onderneming naar Turks recht Bio Istanbul Arge Gayrimenkul Yatirim ve Ticaret A.Ş. (hierna: Bio Istanbul AGYT); hierna gezamenlijk te noemen de dochtervennootschappen. De dochtervennootschappen hebben op hun beurt Turks vastgoed in eigendom. Dit Turkse vastgoed bestaat uit percelen grond in Başakşehir nabij Istanbul. Op deze percelen grond zou het Bio Istanbul Project worden ontwikkeld.

BCDC, BCD AcquisitionCo en de dochtervennootschappen vormen samen een groep. De groep ziet er schematisch weergegeven als volgt uit:

BCDC is (uitsluitend) gefinancierd met vreemd vermogen in de vorm van obligaties (in de stukken en hierna aangeduid als: de Bonds). BCDC heeft op 6 juli 2011 Bonds uitgegeven met een nominale waarde van USD 200.000.000. Op 15 augustus 2011 heeft BCDC nogmaals Bonds uitgegeven met een totale nominale waarde van USD 7.400.000. De totale nominale waarde van de Bonds is derhalve USD 207.400.000. De oorspronkelijke vervaldatum van de Bonds was 6 juli 2018. De vervaldatum is nadien een aantal keer uitgesteld tot (uiteindelijk) 6 juli 2024.

TMF Services (UK) Limited treedt op als zogenaamde trustee ten behoeve van de houders van de Bonds (hierna: de Trustee onderscheidenlijk de Bondholders). In het kader van de uitgiftes van de Bonds hebben onder meer BCDC en de Trustee de tussen hen geldende afspraken op 6 juli 2011 vastgelegd in een Trust Deed. Deze Trust Deed is nadien een aantal keer gewijzigd, meest recent op 14 februari 2024. De voorwaarden waaronder de Bonds zijn uitgegeven door BCDC zijn neergelegd in terms and conditions (de Voorwaarden). De Voorwaarden zijn tevens gehecht aan de Trust Deed.

BCDC moet 8% rente op jaarbasis betalen over de Bonds, gerekend vanaf 6 juli

2011. Deze rentebetalingen worden twee keer per jaar terugkijkend verschuldigd, op 6 januari en 6 juli. Deze rentebetalingen worden inmiddels steeds opgeteld bij de hoofdsom. Inmiddels staat een bedrag open uit hoofde van de Bonds van circa USD 880.000.000 aan hoofdsom en rente. De vorderingen zijn gedekt met zekerheidsrechten ten behoeve van (uiteindelijk) alle Bondholders. Ten opzichte van elkaar zijn alle Bondholders gelijk in rang. BCDC en de dochtervennootschappen hebben tevens (derden-)zekerheidsrechten gevestigd die strekken tot zekerheid van betaling van een parallelle schuld aan de Trustee, bestaande uit onder andere hypotheekrechten naar Turks recht op de percelen grond van de dochtervennootschappen.

De Bonds zijn ingebracht in het girale systeem via Euroclear en Clearstream. In het verzoekschrift en in het akkoord wordt met Bondholders bedoeld de partijen die economisch gerechtigd zijn tot de Bonds, zoals bedoeld in artikel 381 lid 4 Fw. Het akkoord is (uitsluitend) aan diegenen aangeboden.

De Trust Deed en de Bonds werden beheerst door Engels recht. Op 14 februari 2024 hebben de Bondholders, door middel van een met instemming van de meerderheid van de Bondholders genomen besluit, het recht dat van toepassing is op de Voorwaarden en de Trust Deed (en daarmee op de Bonds) ten behoeve van het akkoord gewijzigd naar Nederlands recht.

De gelden die met de uitgifte van de Bonds in 2011 zijn opgehaald worden sindsdien op twee bankrekeningen (de Project Escrow Account en de Bondholder Escrow Account) in escrow gehouden. BCDC is in dit kader op 6 juli 2011 een escrow overeenkomst aangegaan met TMF (UK) Limited (in de hoedanigheid van Escrow Agent) en TMF (UK) Limited (in de hoedanigheid van Trustee). De Escrow Agreement bepaalt onder welke voorwaarden en voor welke doeleinden de gelden aangewend kunnen worden.

BCDC heeft op 27 februari 2024 een akkoord aangeboden. Het (Engelstalige) akkoord voorziet in een gestapelde structuur, waarbij de Bondholders een volmacht verlenen aan BCDC om namens hen:

BCDC heeft de (vorderingen van de) stemgerechtigden ingedeeld in één klasse, bestaande uit de Bondholders.

De stemgerechtigden konden tot en met 12 maart 2024 te 16:00 uur (CET) stemmen op het akkoord.

BCDC heeft het stemverslag op 12 maart 2024 op de griffie van de rechtbank gedeponeerd. Daarin is als uitslag van de stemming het volgende vermeld:

BCDC heeft ter toelichting op het verzoek tot homologatie, en voorzover hier van belang, het volgende naar voren gebracht.

Aanleiding voor het WHOA-traject is gelegen in de schuldenlast die BCDC heeft in de vorm van door haar in 2011 uitgegeven Bonds met als vervaldatum 6 juli 2024. BCDC zal per die datum niet in staat zijn om de openstaande vorderingen (hoofdsom en rente) te voldoen, waardoor BCDC vanaf dat moment in verzuim zal zijn. Eén van de Bondholders, de heer [belanghebbende] (hierna: [belanghebbende] ), is bereid USD 2.000.000 te fourneren om een faillissement af te wenden. De herstructurering zal vorm krijgen door het – binnen een paar dagen – achtereenvolgens doorlopen van verschillende stappen die in de TIA nader zijn beschreven.

Het akkoord heeft als doel om de schuldenlast van BCDC uit hoofde van de Bonds te reduceren tot nihil. Het akkoord behelst op hoofdlijnen het volgende:

(i) de Bondholders krijgen (naar rato van de waarde van hun Bonds) een uitkering van een op de transactiedatum te bepalen bedrag tussen USD 9.000.000 en 9.300.000;

(ii) de Bonds worden overgedragen aan de moedermaatschappij (BCD AcquisitionCo) van BCDC en vervolgens door deze moedermaatschappij ten titel van agiostorting overgedragen aan BCDC, waardoor de Bonds tenietgegaan;

(iii) de aandelen in BCDC worden door BCD AcquisitionCo overgedragen aan [belanghebbende] ;

(iv) de financiële continuïteit van BCDC wordt gewaarborgd door een verplichting voor [belanghebbende] (in aanvulling op betaling van de koopprijs die ten goede komt aan de Bondholders) om na implementatie van het akkoord een bedrag van USD 2.000.000 over te maken aan BCDC bij wijze van agiostorting.

De TIA is een overeenkomst tussen BCDC, BCD AcquisitionCo, [belanghebbende] en de

Bondholders en bevat een spoorboekje van alle stappen die noodzakelijk zijn om de beoogde herstructurering te implementeren. Door het nemen van de beoogde Bondholder Resolution worden onder meer de Trust Deed en de Voorwaarden aangepast, zodat BCDC kan bepalen dat BCD AcquisitionCo, tegen de vergoeding die is berekend volgens de formule die is neergelegd in het akkoord, alle Bonds kan overnemen van de Bondholders (de Calloptie). De verwachting is dat bedoelde formule resulteert in een vergoeding van een op de transactiedatum te bepalen bedrag tussen USD 9.000.000 en USD 9.300.000. Dit betreft het bedrag dat in escrow staat gereserveerd minus lopende kosten, die met name zien op kosten van adviseurs, en het bedrag van USD 2.000.000 dat [belanghebbende] reeds heeft betaald.

De implementatie van de herstructurering omvat het doorlopen van de volgende vijf stappen:

Rechtsmacht, bevoegdheid en ontvankelijkheid

Omdat dit het eerste verzoek is in deze procedure, moet eerst worden vastgesteld voor welk soort procedure als bedoeld in artikel 369 lid 6 Fw is gekozen bij de voorbereiding van het akkoord. Ook moet beoordeeld worden of aan de rechtbank rechtsmacht en relatieve bevoegdheid toekomen om van het verzoek kennis te nemen en of BCDC in haar verzoek kan worden ontvangen.

Uit de startverklaring blijkt dat BCDC heeft gekozen voor een openbare akkoordprocedure. BCDC is statutair gevestigd te Amsterdam en houdt kantoor in Amsterdam. De openbare akkoordprocedure buiten faillissement is opgenomen in bijlage A bij de Verordening betreffende insolventieprocedures (hierna: de Verordening). Dit maakt dat deze rechtbank, gelet op het bepaalde in artikel 3 lid 1 van de Verordening, bevoegd is deze insolventieprocedure als hoofdprocedure te openen nu het centrum van voornaamste belangen van BCDC in Nederland ligt. De rechtbank is op grond van artikel 369 lid 8 Fw relatief bevoegd het verzoek in behandeling te nemen. BCDC kan ten slotte worden ontvangen in haar homologatieverzoek op grond van artikel 383 lid 1 Fw omdat ten minste één klasse schuldeisers - in dit geval: de enige klasse - met het akkoord heeft ingestemd.

Verdere beoordeling

De rechtbank ziet aanleiding als eerste te behandelen de weigeringsgrond bedoeld in artikel 384 lid 2 sub i Fw. De homologatie van een akkoord door de rechtbank is bedoeld als waarborg voor de belangen van een tegenstemmende minderheid van schuldeisers en aandeelhouders. Om een homologatieverzoek te kunnen toewijzen, zal de aanbieder van het akkoord, mede gelet op artikel 384 lid 2 sub i Fw, aannemelijk moeten maken dat sprake is van een redelijk akkoord. Weigering op grond van artikel 384 lid 2 sub i Fw kan echter ook plaatsvinden indien de belangen van derden of het algemeen belang worden geschaad, bijvoorbeeld omdat de inhoud van een akkoord strijdig is met een dwingendrechtelijke wetsbepaling of daarmee de toepassing van een wetsbepaling wordt verijdeld. In verband met dat laatste overweegt de rechtbank als volgt.

In het verzoekschrift heeft BCDC toegelicht dat haar keuze voor de manier waarop de onderhavige financiële herstructurering is vormgegeven, is ingegeven door fiscale motieven. Naar de rechtbank begrijpt, heeft BCDC aanvankelijk verkend of de schuldenlast aan de Bondholders kon worden teruggebracht door het aanbieden van een – in het kader van de WHOA inmiddels gangbaar – zogenaamd percentageakkoord waarbij een deel van de vorderingen van Bondholders zou worden voldaan tegen kwijting door de Bondholders van het restant van hun vorderingen, maar heeft zij daar om fiscale redenen vanaf gezien. BCDC heeft er in dit verband op gewezen dat de “onzekerheid” die gemoeid zou zijn met de mogelijkheid dat een afschrijving op de Bonds “niet belastingneutraal” zou zijn en “mogelijk” een met vennootschapsbelasting belaste kwijtscheldingswinst voor haar zou opleveren, voor [belanghebbende] en haarzelf niet acceptabel waren. Met de nu gekozen structuur - via het toekennen van de Calloptie op de Bonds en het doorlopen van het hiervoor beschreven vijfstappenplan - stelt BCDC in staat te zijn de Bonds op “belastingneutrale wijze” teniet te laten gaan (zie 2.42, 4.22 en 4.23 verzoekschrift). Ook heeft BCDC erop gewezen dat de herstructurering hiermee op een voor de, bijna uitsluitend buitenlandse, professionele beleggers, herkenbare wijze is vormgegeven.

BCDC heeft ter zitting desgevraagd te kennen gegeven het herstructureringsplan niet met de Belastingdienst te hebben afgestemd. Er is niet een zogenaamde ‘ruling’ van de Belastingdienst gevraagd. De rechtbank heeft daarop aan BCDC gevraagd op basis waarvan dan kan worden uitgesloten dat de keuze voor de onderhavige alternatieve structuur van het akkoord, die kennelijk ingegeven is door de wens om belasting te besparen, geen ongeoorloofde strijd oplevert met doel en strekking van fiscale wet- en regelgeving. BCDC heeft daarop laten weten dat zulks de aandacht heeft gehad van haar fiscaal adviseurs en dat zij zou bezien of de in dat verband aan haar uitgebrachte adviezen met de rechtbank konden worden gedeeld.

BCDC heeft op 29 maart 2024 een (ongedateerde en ongeadresseerde) notitie van (een niet verder bij naam genoemde medewerker van) Clifford Chance toegezonden. De rechtbank constateert dat in deze notitie geen antwoord wordt gegeven op de hiervoor genoemde vraag. De rechtbank, die zelf over onvoldoende specifieke fiscale kennis op dit terrein beschikt, is daarom voornemens om op de voet van artikel 384 lid 6 jo artikel 378 lid 6 Fw een deskundige te benoemen. Zij is voornemens om aan deze deskundige de volgende vraag voor te leggen:

- Moet de keuze voor de manier waarop het akkoord is vormgegeven, welke keuze blijkens de toelichting daarop is ingegeven (mede) door de wens mogelijke belastingdruk te voorkomen, als strijdig met doel en strekking van fiscale wet- en regelgeving worden aangemerkt en wel zodanig dat dit fraus legis (misbruik van recht) oplevert?

De kosten van de deskundige zullen voor rekening komen van BCDC.

Voordat daartoe wordt overgegaan, zal de rechtbank BCDC in de gelegenheid stellen zich uit te laten over deze aan de deskundige voor te leggen vraag en over de persoon van de deskundige.

De rechtbank zal BCDC in de gelegenheid stellen hierop uiterlijk 21 april 2024 te reageren, waarna de rechtbank een beslissing zal nemen.

De rechtbank:

- stelt BCDC in de gelegenheid zich uiterlijk 21 april 2024 schriftelijk uit te laten over de in rov. 5.7. hiervoor genoemde punten;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. K.M. van Hassel, voorzitter, mr. F. Damsteegt en

mr. P.J. Neijt, rechters, en in aanwezigheid van mr. F. de Greef, griffier, in het openbaar uitgesproken op 11 april 2024.