6.3.6.a Duiding van de 403-vordering als een hoofdelijke vordering

Een crediteur heeft op grond van art. 6:7 BW tegenover ieder van de hoofdelijk schuldenaren recht op nakoming van het geheel. Uit deze bepaling is niet op te maken of dit betekent dat de crediteur één vordering heeft met meerdere schuldenaren of dat er evenzoveel vorderingen zijn als schuldenaren. De heersende leer in de literatuur is echter dat het laatste standpunt moet worden gevolgd.1 Biemans merkt op dat hoewel de schuldenaren tot dezelfde prestatie verplicht zijn er niettemin verschillen kunnen bestaan met betrekking tot onder meer verjaring, voorrang, voorwaardelijkheid en verweermiddelen.2 Het is bijvoorbeeld mogelijk dat een van de hoofdelijk schuldenaren de nakoming van zijn verplichting kan opschorten omdat de crediteur een opeisbare vordering – van de schuldenaar – jegens hem niet nakomt.3 Een dergelijk verweermiddel komt enkel toe aan de schuldenaar in wiens persoon dit recht is ontstaan.4

Toegepast op het groepsregime betekent bovenstaand standpunt dat een crediteur twee zelfstandige vorderingen heeft. Een op de moeder- en een op de 403-maatschappij. Nass en Nass zijn echter van mening dat het bijzondere karakter van de hoofdelijke aansprakelijkheid van een moedermaatschappij op grond van een 403-verklaring met zich brengt dat daarbij van dit standpunt moet worden afgeweken. Volgens hen is er sprake is van één vordering met twee schuldenaren.5 Zij betogen dat er twee verbintenissen zijn: een verbintenis tussen de crediteur en de 403-maatschappij en een verbintenis tussen de crediteur en de moedermaatschappij, maar dat de crediteur tegenover hen slechts één vordering heeft.

Ik kan mij niet vinden in het standpunt van Nass en Nass. Naar mijn mening volgt uit het arrest Eikendal q.q./Lentink dat een crediteur twee aparte vordering heeft: een op de moeder- en een op de 403-maatschappij.6 In casu heeft de crediteur finale kwijting verleend aan de 403-maatschappij. Hierdoor is zijn vordering op de 403-maatschappij tenietgegaan.7 De Hoge Raad oordeelt dat de crediteur zich niettemin nog steeds op grond van de 403-verklaring op de moedermaatschappij kan verhalen. Hij overweegt dat de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij berust op een zelfstandige verbintenis jegens de crediteur, waarvan zelfstandig nakoming kan worden gevorderd. Als een crediteur afstand doet van zijn vordering op de 403-maatschappij, tast dat zijn vordering op de moedermaatschappij niet aan.

Verschillende auteurs, waaronder Van der Sangen, merken op dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van de moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring meebrengt dat de vorderingen op de moeder- en de 403-maatschappij onafhankelijk van elkaar bestaan en dat de crediteur deze vorderingen daarom zelfstandig kan cederen.8 Een crediteur kan zijn vordering op de 403-maatschappij cederen aan een derde, terwijl hij zelf de vordering op de moedermaatschappij houdt en vice versa.

Ik wijs op twee discussiepunten in de literatuur met betrekking tot de gevolgen van het zelfstandig cederen van de vordering op de moeder- of de 403-maatschappij – los van de andere vordering. Ten eerste is het de vraag of het cederen van de vordering op de 403-maatschappij tot gevolg heeft dat ook de cessionaris op grond van de 403-verklaring een vordering op de moedermaatschappij krijgt – naast de bestaande 403-vordering die bij de cedent is achtergebleven. Onder meer De Neve en Verdaas beantwoorden deze vraag positief.9 Zij merken op dat de 403-maatschappij na de cessie tegenover de cessionaris een schuld heeft die onder de reikwijdte van de 403-aansprakelijkheid valt en dat de cessionaris uit dien hoofde de moedermaatschappij aansprakelijk kan stellen.

Met Biemans ben ik echter van mening dat het cederen van de vordering op de 403-maatschappij niet leidt tot een nieuwe vordering op de moedermaatschappij.10 Een 403-vordering op de moedermaatschappij ontstaat op hetzelfde moment dat de crediteur een vordering op de 403-maatschappij krijgt – of, indien de 403-verklaring nog niet is gedeponeerd op het moment dat de vordering op de 403-maatschappij ontstaat, op het moment dat deze verklaring wordt gedeponeerd. Als een moedermaatschappij eenmaal op grond van de 403-verklaring aansprakelijk is voor een schuld van de 403-maatschappij, ontstaat er nadien voor haar geen nieuwe – extra – aansprakelijkheid meer voor de desbetreffende schuld. Indien de crediteur zijn vordering op de 403-maatschappij cedeert aan een derde, is er geen sprake van een nieuwe schuld voor de 403-maatschappij. Door de cessie verandert slechts degene tegenover wie de 403-maatschappij aansprakelijk is. Het betreft dezelfde schuld van de 403-maatschappij waarvoor de moedermaatschappij reeds op grond van de 403-verklaring aansprakelijk is. Door de cessie ontstaat daarom ook geen nieuwe aansprakelijkheid voor de moedermaatschappij op grond van deze verklaring.

Een tweede discussiepunt met betrekking tot de gevolgen van het zelfstandig cederen van de vordering op de moeder- of de 403-maatschappij komt van Vranken. Hij betoogt dat als een crediteur twee hoofdelijk schuldenaren heeft en de vordering op een van beide wordt gecedeerd, de crediteur daarmee de bevoegdheid opgeeft om de andere vordering te gelde te maken.11 Enkel de cessionaris kan dan nog de aan hem gecedeerde vordering innen. Vranken baseert dit standpunt op een analoge toepassing van de voorrangsregel uit het arrest Zuidgeest/Furness.12 Dit arrest heeft betrekking op een deelcessie van een vordering. De Hoge Raad oordeelt dat de cessionaris, in de onderlinge verhouding tot de cedent, voorrang geniet bij de nakoming van de vordering totdat het aan hem gecedeerde deel van de vordering is voldaan.

Toegepast op het groepsregime houdt het standpunt van Vranken in dat als een crediteur zijn vordering op de moeder- of de 403-maatschappij cedeert aan een derde, hij de andere vordering niet meer kan innen. Slechts de cessionaris kan nog de aan hem gecedeerde vordering te gelde maken.

Biemans is het niet eens met het standpunt van Vranken.13 Hij merkt terecht op dat dit standpunt in strijd is met het principe van hoofdelijke aansprakelijkheid en kan leiden tot benadeling van de schuldenaar van de overgedragen vordering omdat die als eerste aansprakelijk zal worden gesteld – voor de cessie zou de crediteur zich naar vrije keuze op een van beide hoofdelijk schuldenaren kunnen verhalen. Daarnaast is het volgens Biemans onduidelijk of, en zo ja door wie, de schuldenaar van de niet-overgedragen vordering aansprakelijk kan worden gesteld indien de schuldenaar van de overgedragen vordering niet in staat is deze te voldoen. Ik sluit mij aan bij deze kritiek. Het standpunt van Vranken zou er bijvoorbeeld toe kunnen leiden dat als een crediteur de 403-vordering cedeert aan een derde, de moedermaatschappij voortaan in eerste instantie moet instaan voor de nakoming. Indien de moedermaatschappij niet in staat is om haar schuld te voldoen, is het onduidelijk of de 403-maatschappij alsnog aansprakelijk kan worden gesteld en door wie.

Naast bovengenoemde discussiepunten wijs ik ook op een tweetal kritiekpunten in de literatuur met betrekking tot het zelfstandig cederen van de vordering op de moeder- of de 403-maatschappij – los van de andere vordering. Ten eerste wijzen verschillende auteurs erop dat als de crediteur een van beide vorderingen cedeert aan een derde, terwijl hij zelf de andere vordering houdt, de moedermaatschappij dan op grond van de 403-verklaring aansprakelijk is tegenover een partij die zelf geen vordering (meer) heeft op de 403-maatschappij.14 Dit sluit niet aan bij het idee dat de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij dient als compensatie voor een crediteur omdat die de jaarrekening van de 403-maatschappij niet kan inzien.15 Als een partij geen vordering (meer) heeft op de 403-maatschappij, heeft hij geen gebrek inzicht en hoeft hij dus niet te worden gecompenseerd. Ik kom hier later op terug.16

Een tweede kritiekpunt is dat de mogelijkheid om de vorderingen op de moeder- en de 403-maatschappij onafhankelijk van elkaar te cederen, kan worden misbruikt. Een crediteur kan bijvoorbeeld een van beide vorderingen cederen en vervolgens zelf de andere vordering innen. Ten eerste krijgt de crediteur dan tweemaal voordeel, maar daarnaast leidt dit tot benadeling van de cessionaris aangezien de aan hem gecedeerde vordering is tenietgegaan.17, 18 Een andere mogelijkheid van misbruik is dat de crediteur de vorderingen op de moeder- en de 403-maatschappij aan twee verschillende partijen cedeert. Hij krijgt dan opnieuw twee keer voordeel en enkel de cessionaris die als eerste de vordering int, krijgt deze voldaan.