4.1.5 FENIT en BiZa

Zoals hierboven is gebleken, brengen de deskundigheid van de leverancier en afnemer onderzoeks-, mededelings- en adviesplichten mee. In de FENITvoorwaarden en BiZa-contracten proberen de leverancier respectievelijk afnemer een aantal van de verplichtingen die op hen zelf rusten in te perken en een aantal verplichtingen die op de ander rusten, uit te breiden. Hieronder zal ik analyseren op welke manier dit gebeurt. Dit doe ik omdat de mate van deskundigheid die van de leverancier en de afnemer geëist mag worden door deze contractuele regelingen wordt beïnvloed. Daarna zal ik analyseren welke gevolgen het begaan van een beroepsfout heeft voor de exoneraties in de FENrrvoorwaarden en de BiZa-contracten.

Bij automatiseringsprojecten speelt het inwinnen en verschaffen van informatie door de leverancier respectievelijk afnemer een grote rol. In de verhouding tussen een niet-deskundige afnemer en een deskundige leverancier van ICTproducten of diensten geldt als hoofdregel dat de leverancier over voldoende informatie met betrekking tot het voorwerp van automatisering moet beschikken alvorens hij op verantwoorde wijze kan/mag adviseren en leveren.1 Deze informatie zal hij moeten inwinnen bij de afnemer. In de rechtspraak zijn diverse voorbeelden te vinden: de bewuste leverancier had zich de vraag moeten stellen of de door hem te leveren hardware in redelijkheid bruikbaar kon voor zijn voor zijn afnemer; Olivetti had moeten beoordelen of de omgeving waar Broere de hardware wilde plaatsen voldeed althans kon voldoen aan de strenge eisen die daaraan door de hardware werden gesteld; en RBC had een deugdelijk onderzoek moeten instellen naar de structuur van het bedrijf van Brinkers alvorens zijn advies uit te brengen.2 Deze onderzoeksplicht van de leverancier vindt zijn begrenzing in de mededelingsplicht van de afnemer. De afnemer kan echter vaak niet beoordelen welke informatie voor de leverancier relevant is.3 In de meeste gevallen kan van de afnemer daarom niet meer worden verwacht dan dat hij de benodigde informatie alleen verschaft als de leverancier hem daarom vraagt.

In art. 1.2 FENIT 2003 garandeert de afnemer dat de door of namens hem aan de leverancier gegeven informatie waarop de leverancier zijn aanbieding baseert, juist en volledig is. Daarmee wordt de onderzoeksplicht van de leverancier ingeperkt. Uit art. 1.2 vloeit immers voort dat de leverancier geen onderzoek hoeft te verrichten naar de juistheid en volledigheid van de hem verstrekte informatie. Ik vraag me af of de afnemer de expertise heeft te beoordelen of door hem verschafte informatie juist en volledig is. De afnemer doet er verstandig aan de leverancier alleen die informatie te verschaffen waarvan hij zeker weet dat deze juist en volledig is. Indien de afnemer twijfelt of bepaalde informatie juist en volledig is, zal hij deze niet aan de leverancier moeten verstrekken, maar hem moeten uitnodigen die informatie zelf in te winnen. Mocht de informatie die de leverancier vervolgens zelf inwint onjuist of onvolledig zijn, dan kan de leverancier zich niet op art. 1.2 beroepen. Dat artikel ziet namelijk uitsluitend op informatie die door de afnemer is verschaft. Gevolg van dit alles is dat een voorzichtige afnemer weinig tot geen informatie zal verschaffen en de leverancier alsnog veel onderzoek moet gaan verrichten. In dat geval keert art. 1.2 zich als een boemerang tegen de leverancier. In plaats dat zijn onderzoeksplicht wordt ingeperkt, wordt zij verruimd.

In art. 1.2 lees ik niet dat de afnemer garandeert dat hij aan de leverancier alle informatie verschaft die nodig is om een offerte uit te brengen. Dat zou een brug te ver zijn. De afnemer kan immers niet beoordelen welke informatie voor de leverancier relevant is. De afnemer garandeert in art. 1.2 'alleen' dat de informatie die hij verschaft juist en volledig is. Verder dienen beide partijen zich te realiseren dat er omstandigheden denkbaar zijn waarin ondanks het bestaan van deze garantie wordt geoordeeld dat de garantie niet van toepassing is omdat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ik denk met name aan de situatie dat de leverancier weet dat de hem verschafte informatie niet juist en volledig is.4

Art. 21.1 en 21.2 bevatten een uitwerking van deze onderzoeks- en mede-delingsverplichtingen ingeval van softwareontwikkeling. Deze artikelen luiden (voorzover relevant) en spreken voor zich:

De onderzoeksplicht van de leverancier wordt overigens verder ingeperkt doordat volgens art. 28.1 de afnemer die hardware koopt van de leverancier het risico draagt van de selectie van de die hardware en de leverancier er niet voor in staat dat de geleverde hardware geschikt is voor het beoogde gebruik, tenzij in de schriftelijke koopovereenkomst de gebruiksdoeleinden duidelijk en zonder voorbehoud zijn gespecificeerd.

Art. 22.1 en 22.2 FENIT 1994 bevatten, in vrijwel identieke bewoordingen als art. 21.1 en 21.2 FENIT 2003, beperkingen op de onderzoeksplicht van de leverancier die, zoals gezegd, alleen van toepassing zijn op ontwikkeling van software. De FENIT 1994 bevat geen bepalingen die lijken op de art. 1.2 en 28.1 FENIT 2003. De leverancier heeft zijn onderzoeksplicht in de FENrr 2003 dus verder ingeperkt dan in de FENIT 1994.

Anders dan de FEN1T-voorwaarden, beogen de BiZa-contracten de onderzoeksverplichting van de leverancier uit te breiden. De BiZa-contracten bepalen, bijvoorbeeld in art. 2.7 licentieovereenkomst:

Deze bepaling lijkt in lijn te zijn met de verplichtingen van een leverancier die krachtens een overeenkomst van opdracht werkzaamheden verricht. In de praktijk hebben leveranciers desalniettemin moeite een zodanige bepaling te accepteren. Een leverancier wenst liever te verklaren dat hij bepaalde (in een bijlage opgesomde) documenten heeft bestudeerd teneinde de doelstellingen, organisatie, processen en gegevensstromen te achterhalen, dan dat hij daar zelf uitgebreid onderzoek naar moet doen. Art. 2.7 heeft als consequentie dat de leverancier een uitgebreid eigen onderzoek moet verrichten bij de afnemer alvorens een BiZa-contract te tekenen. Ziet hij tijdens dit onderzoek iets over het hoofd waardoor schade wordt veroorzaakt (en de afnemer weet dit te bewijzen), dan hangt de leverancier. De leverancier verklaart immers daarvan in voldoende mate op de hoogte te zijn gesteld.

Belangrijker is echter dat de BiZa-contracten veelal (zo niet uitsluitend) worden gebruikt in het kader van openbare aanbestedingen. In dat geval is, soms zelfs voor de aanbestedende dienst, onduidelijk wat de 'ten deze relevante organisatie' is. Bovendien verhoudt zich het in het aanbestedingsrecht verankerde gelijkheidsbeginsel zich slecht met een eigen onderzoek bij de betreffende aanbestedende dienst door iedere potentiële leverancier. De kans is groot dat een potentiële leverancier informatie zal vergaren die voor een andere potentiële leverancier niet beschikbaar is. In de praktijk zijn, mede daarom, de organisatie, processen en gegevensstromen vaak alleen kenbaar uit de aanbestedingsdocumentatie. In dat geval is het voor de leverancier riskant te verklaren dat hij zich in voldoende mate op de hoogte heeft gesteld van de organisatie, processen en gegevensstromen voorzover deze niet uit de aanbestedingsdocumentatie kenbaar zijn. Voor de leverancier verdient het daarom aanbeveling de organisatie, processen en gegevensstromen in een bijlage op te (laten) nemen en daarnaar te (laten) verwijzen.

Als de leverancier (mede) een overeenkomst van opdracht sluit en bij de uitvoering daarvan niet handelt in overeenstemming met de mate van zorgvuldigheid die van een redelijk handelend en bekwaam leverancier geëist mag worden,5 begaat hij een beroepsfout. Dit kan onder andere het geval zijn als hij niet voldoet aan één of meer van de verplichtingen genoemd in paragraaf 4.1.1. Dat kan vergaande gevolgen hebben voor de exoneraties in de FEN1T-voorwaarden en de BiZa-contracten, zoals hierna zal blijken.

Opvallend in de FENIT 2003 is dat de eerste zin van art. 10.1FENIT 1994 ('Leverancier aanvaardt wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding voor zover dat uit dit artikel 10 blijkt') is komen te vervallen. Kruijer heeft deze zin eens als overbodig bestempeld6 Als art. 10.1 FENIT 1994 echter zo gelezen moet worden dat de leverancier uitsluitend schade zal vergoeden voor zover hij daartoe op grond van art. 10 FENIT 1994 is verplicht, is die bepaling niet zinledig. Door die bepaling wordt immers duidelijk dat de leverancier voor directe schade zoals gedefinieerd in art. 10.2FENIT 1994 uitsluitend aansprakelijk is voorzover sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. Met andere woorden, de leverancier is, onder de FENIT 1994, niet aansprakelijk voor directe schade (in de zin van art. 10.2) voorzover sprake is van een onrechtmatige daad. Dat de leverancier daarvoor onder de FENIT 1994 niet aansprakelijk is, blijkt ook uit art. 10.5 FENIT 1994, dat (onder andere) bepaalt: 'Buiten de in artikel 10.2 en 10.3 genoemde gevallen rust op de Leverancier geen enkele aansprakelijkheid voor schadevergoeding, ongeacht de grond waarop een actie tot schadevergoeding zou worden gebaseerd.' Ook deze zin keert niet terug in de FENIT 2003. Dit alles betekent dat de stelling verdedigd zou kunnen worden dat onder de FENIT 2003, als de leverancier directe schade (in de zin van art. 10.1) veroorzaakt en het schadeveroorzakende handelen als onrechtmatige daad of (naast een toerekenbare tekortkoming) tevens als onrechtmatige daad kan worden gekwalificeerd, de leverancier onbeperkt aansprakelijk is.7

Over de situatie dat een toerekenbare tekortkoming tevens een onrechtmatige daad is, zij opgemerkt dat volgens Michiels van Kessenich-Hoogendam en Stuurman vrijwel algemeen wordt aangenomen dat een toerekenbare tekortkoming bestaande uit een beroepsfout, jegens de afnemer tevens een onrechtmatige daad oplevert. Van een beroepsfout van de leverancier is sprake indien zijn handelen (of nalaten) niet voldoet aan de mate van zorgvuldigheid en deskundigheid die van een redelijk handelend en bekwaam leverancier geëist mag worden.8

De leverancier zou tegen deze onbeperkte aansprakelijkheid in kunnen brengen dat in de nieuwe voorwaarden, net als in de oude voorwaarden, nog steeds is bepaald (in art. 10.1 FENIT 2003) dat de totale vergoeding voor directe schade (in de zin van art. 10.1) 'in geen geval' meer zal bedragen dan vijfhonderd duizend Euro. Daaruit zou moeten worden afgeleid dat schadevergoeding gebaseerd op buitencontractuele aansprakelijkheid eveneens tot dat bedrag is beperkt. Aangezien het gehele art. 10.1 uitsluitend op contractuele aansprakelijkheid lijkt te zien, kan die zin echter ook worden begrepen als een tweetrapsraket met betrekking tot, uitsluitend de contractuele aansprakelijkheid voor directe schade (in de zin van art. 10.1). Deze tweetrapsraket werkt als volgt: contractuele aansprakelijkheid voor directe schade (in de zin van art. 10.1) is beperkt tot de bedongen prijs althans het totaal van de vergoedingen bedongen voor één jaar, en (als sprake is van meer gebeurtenissen of als de eerste trap niet houdt), tot vijfhonderd duizend Euro. Ook Gardeniers, Van Schelven en Stouthamer zijn van mening dat de tweetrapsraket — zij noemen het een 'dakpansgewijze bescherming' — zo functioneert.9

De leverancier zou zich ook nog op het standpunt kunnen stellen dat de afnemer directe schade (in de zin van art. 10.1) niet buitencontractueel op hem kan verhalen gezien de volgende, nieuwe toevoeging aan art. 10.3: 'Aansprakelijkheid van leverancier voor ... alle andere vormen van schade dan genoemd in artikel 10.1 en 10.2, uit welken hoofde dan ook, is uitgesloten.' Ook dit argument overtuigt mij niet. De afnemer probeert niet een andere vorm van schade dan de schade genoemd in artikel 10.1 op de leverancier te verhalen. Hij wil dat de leverancier een vorm van schade die is genoemd in art. 10.1 (directe schade) vergoedt, zij het op een andere grondslag (buitencontractuele aansprakelijkheid) dan daar genoemd (contractuele aansprakelijkheid).

Hoe het ook zij, uit het bovenstaande blijkt dat kan worden getwist over de vraag of onder de nieuwe voorwaarden buitencontractuele aansprakelijkheid voor directe schade (in de zin van art. 10.1) nu wel of niet voor vergoeding in aanmerking komt. Dit werkt niet in het voordeel van de leverancier. Hartkamp betoogt dat als niet duidelijk is of een exoneratie zowel op contractuele als op buitencontractuele aansprakelijkheid ziet, de exoneratie geacht moet worden uitsluitend betrekking te hebben op de contractuele aansprakelijkheid.10

De afnemer doet er dus goed aan zowel voor het contractuele anker als voor het onrechtmatige daadsanker te gaan liggen. Wel moet hij zich daarbij bedenken dat bovengenoemde argumenten niet opgaan voorzover hij daarmee de uitsluiting voor indirecte schade in de zin van art. 10.3 wil doorbreken. Hem wordt de pas afgesneden door de tussenzin 'uit welken hoofde dan ook', wat zoveel betekent als 'ongeacht de rechtsgrond'. Deze tussenzin ontbreekt echter in art 10.2, dat betrekking heeft op schade door dood of lichamelijk letsel of wegens materiële beschadiging van zaken. Als de afnemer de aansprakelijkheidsbeperking vervat in dat artikel wil doorbreken omdat sprake is van een onrechtmatige daad of een toerekenbare tekortkoming die tevens een onrechtmatige daad oplevert (bijvoorbeeld als sprake is van een beroepsfout),

kan hij proberen voornoemd contra proferentem argument van Hartkamp in stelling te brengen.

De eerste zin van art. 10.1 FENIT 1994 luidt: 'Leverancier aanvaardt wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding voor zover dat uit dit artikel 10 blijkt.' Naar mijn idee moet die bepaling zo worden gelezen dat de leverancier uitsluitend schade zal vergoeden voor zover hij daartoe op grond van art. 10 is verplicht. Art. 10.5 FENIT 1994 bepaalt bovendien: 'Buiten de in artikel 10.2 en 10.3 genoemde gevallen rust op de Leverancier geen enkele aansprakelijkheid voor schadevergoeding, ongeacht de grond waarop een actie tot schadevergoeding zou worden gebaseerd.' Met andere woorden, voor beroepsfouten is de leverancier aansprakelijk volgens de beperkingen opgenomen in art. 10 FENrr 1994, ongeacht of de afnemer de beroepsfout inkleedt als een contractuele of een buitencontractuele vordering.

De BiZa-contracten bevatten een aantal aansprakelijkheidsbeperkingen met betrekking tot verschillende soorten schade. De BiZa-contracten bevatten eveneens een aparte exoneratie met betrekking tot beroepsaansprakelijkheid. Het gaat dan niet zozeer om het soort schade, als wel om de aard van het schadeveroorzakende feit. De BiZa-licentieovereenkomst definieert het begrip 'Beroepsfout' in art. 1.14 als:

In veel gevallen zal de opsteller er voor kiezen voor beroepsfouten een hogere cap voor te stellen dan voor andere schadeveroorzakende feiten. Soms stelt de opsteller zelfs een onbeperkte aansprakelijkheid voor. Veel afnemers menen dat een beroepsfout dermate verwijtbaar is dat de leverancier bereid moet zijn daarvoor een veel verdergaande aansprakelijkheid op zich te nemen.

Ik ben van mening dat voor beroepsfouten geen andere exoneratie moet worden gehanteerd dan de exoneraties met betrekking tot andere manieren waarop schade wordt veroorzaakt. Zeker gezien de ruime definitie van beroepsfout in de BiZa-contracten, zal de leverancier die tekort schiet in de nakoming van (een verbintenis die voortvloeit uit) het betreffende BiZa-contract in veel gevallen tevens een beroepsfout begaan. De leverancier die dacht een mooie exoneratie te zijn overeengekomen door lagere caps voor verschillende vormen van schade uit te hebben onderhandeld, gaat in zo'n geval alsnog voor de bijl. Aangezien de exoneratie met betrekking tot beroepsfouten een species is ten opzichte van de andere exoneraties, prevaleert in dat geval de beroepsfouten-exoneratie. Dat betekent dat de leverancier de hogere cap of zelfs onbeperkte aansprakelijkheid, vervat in de beroepsfouten-exoneratie, voor zijn kiezen krijgt. En dat terwijl hij had gerekend op een veel lager maximum voor de te betalen schadevergoeding. Een en ander betekent dat de beroepsfoutenexoneratie in de BiZa-contracten de afnemer mogelijkheden biedt onder bepaalde omstandigheden de exoneraties buiten werking te stellen die gelden voor verschillende vormen van schade.

De lezer zal nu misschien denken: waarom reikt de auteur in de vorige paragraaf de afnemer een aantal middelen aan om de leverancier onbeperkt aansprakelijk te doen zijn ingeval van een beroepsfout, terwijl hij in deze paragraaf bepleit dat beroepsfouten voor wat betreft exoneraties niet anders moeten worden behandeld dan andere tekortkomingen? Dat de FENIT 2003 de afnemer een mogelijkheid biedt directe schade (in de zin van art. 10.1) buitencontractueel op de leverancier te verhalen betekent nog niet dat ik het gerechtvaardigd vind dat door gebruikmaking van deze mogelijkheid beroepsfouten onder een ander aansprakelijkheidsregime vallen dan andere tekortkomingen. Integendeel, ik zou het dogmatisch gezien juister vinden als de FENIT 2003 de afnemer deze ruimte niet had gelaten. Maar nu de FENIT 2003 deze ruimte wel laat, acht ik het van belang dat partijen zich van deze ruimte bewust zijn en zonodig een aanvullende regeling treffen.