4.5 De arbeidsovereenkomst, overeenkomst van aanneming van werk en overeenkomst van opdracht: beschouwing

In dit hoofdstuk stond de derde deelvraag van dit onderzoek centraal:

Het in deze deelvraag bedoelde wettelijk kader – de regelingen inzake de arbeidsovereenkomst, de overeenkomst van aanneming van werk en de overeenkomst van opdracht – is in dit hoofdstuk hoofdzakelijk besproken aan de hand van drie kenmerken: arbeid, loon en (het ontbreken van) gezag. Daarbij werd zichtbaar dat het onderscheid tussen de drie voormelde overeenkomsten aan de hand van deze kernelementen niet altijd eenvoudig te duiden is. Dit geldt met name voor het onderscheid tussen de arbeidsovereenkomst en overeenkomst van opdracht.

De overeenkomst van aanneming van werk onderscheidt zich het meest van de twee andere overeenkomsten, en wel door de uitleg van het element ‘arbeid’ in het kader van dit type overeenkomst. Zo vermeldt artikel 7:750 BW dat de aannemer een ‘werk van stoffelijke aard’ tot stand brengt. Het is duidelijk dat dit iets anders is dan de in artikel 7:610 BW genoemde ‘arbeid’, of de in artikel 7:400 BW vermelde ‘werkzaamheden’. Met het criterium ‘werk van stoffelijke aard’ wordt uitgedrukt dat de prestatie in het kader van een overeenkomst van aanneming van werk een zekere ‘bepaaldheid’ kent. Met andere woorden: een aannemer verricht een resultaatsverplichting, anders dan de werknemer en opdrachtnemer, die zich veelal (ook) tot een inspanningsverplichting (kunnen) verbinden. Daarmee is het onderscheid tussen een arbeids- en opdrachtovereenkomst op basis van het element ‘arbeid’ lastiger te maken. Eventueel kan in dit verband een rol spelen of de bedongen arbeid (dan wel werkzaamheden) al dan niet persoonlijk moet(en) worden verricht, nu persoonlijke arbeidsverrichting met name in verband wordt gebracht met de arbeidsovereenkomst. De werknemer verbindt ‘zich’, en dus zichzelf tot het verrichten van arbeid. Toch vormt ook de persoonlijke arbeidsverrichting geen onderscheidend kenmerk van de arbeidsovereenkomst. Artikel 7:659 BW regelt dat de werknemer zich wel met toestemming van de werkgever mag laten vervangen, zodat de betekenis van dit kenmerk betrekkelijk is. Daar komt bij dat partijen ook in het kader van een opdrachtovereenkomst kunnen overeenkomen dat de opdrachtnemer zich persoonlijk dient te verbinden tot het verrichten van werkzaamheden.

Voorts geldt dat voor het kunnen aannemen van een arbeidsovereenkomst sprake moet zijn van ‘loon’, en voor een overeenkomst van aanneming van werk van een ‘prijs in geld’. Hoewel de wet niet vereist dat in het kader van een opdrachtovereenkomst sprake is van enige beloning, zal dit in de praktijk veelal het geval zijn. Titel 7.10 en 7.12 BW laten bovendien ruimte voor de nadere invulling van de beloning. Daarmee is ook het onderscheidend vermogen van het element ‘loon’ beperkt. Aan de duur van de overeenkomst komt evenmin onderscheidende betekenis toe. Hoewel artikel 7:610 BW vermeldt dat de werknemer zich ‘gedurende een zekere tijd’ moet verbinden tot het verrichten van arbeid, wordt in de literatuur nauwelijks enige praktische betekenis aan dit element toegekend. Artikel 7:400 BW en 7:750 BW vermelden niets over de duur van de overeenkomst.

Bij de beantwoording van de kwalificatievraag zal het dan ook veelal neerkomen op de vraag of sprake is van een gezagsverhouding, het element dat in de wetsgeschiedenis is geduid als het meest onderscheidende kenmerk van artikel 7:610 BW. Anders dan de werknemer, werken de aannemer en opdrachtnemer immers juist niet onder gezag van de werkverschaffer. Hoewel de gezagsverhouding in die zin als het meest onderscheidende kenmerk kan worden geduid, laat de bruikbaarheid van dit criterium in voorkomende gevallen te wensen over. Gezag kan immers in verschillende vormen tot uiting komen, en kan zelfs ‘sluimerend’ aanwezig zijn. Voldoende is dat de werkgever de bevoegdheid heeft tot het uitoefenen van gezag: dat de werkgever daadwerkelijk gebruik maakt van die bevoegdheid, is geen vereiste. Dit maakt het in bepaalde verhoudingen lastig om vast te stellen of sprake is van gezag in de zin van artikel 7:610 BW, of (slechts) van aanwijzingen die ook in het kader van een aanneming- of opdrachtovereenkomst kunnen worden verstrekt.

In de literatuur is meermaals stilgestaan bij het problematische karakter van het gezagscriterium. Daarbij valt op dat er in toenemende mate stemmen opgaan voor een andere invulling van dit criterium, waarbij de nadruk minder op de instructiebevoegdheid van de werkgever komt te liggen, en meer op de organisatorische inbedding van de werknemer. De achterliggende gedachte is dat deze organisatorische inbedding een zekere ondergeschiktheid1 of economische onzelfstandigheid2 van de werkende impliceert. Die gedachte houdt verband met de ongelijkheidsvormen die in het vorige hoofdstuk uit de wetsgeschiedenis zijn afgeleid: economische ongelijkheid en (on)zelfstandigheid. Daarbij geldt dat de organisatorische inbedding van de werkende niet zozeer ziet op de economische ongelijkheid in de zin van economische afhankelijkheid van de werkende, maar eerder op de economische macht van de werkverschaffer.3 Zoals ook in het vorige hoofdstuk aan bod is gekomen, houdt deze economische macht mede verband met het gegeven dat in de hier besproken verhouding steeds een persoon tegenover een (grotere en machtigere) organisatie staat. Ook de (on)zelfstandigheid van de werkende klinkt – zij het iets minder helder – door in de voormelde organisatorische invulling van het gezagscriterium. Organisatorische inbedding impliceert immers dat de werkende niet vrij is om zelf te bepalen wanneer en hoe hij zijn arbeid verricht, hetgeen afbreuk doet aan de (ondernemers)vrijheid en (daarmee) de zelfstandigheid van de werkende.

De hiervoor beschreven ontwikkeling in de literatuur is in lijn met de in het vorige hoofdstuk beschreven ontwikkeling in de totstandkomingsgeschiedenis van het wettelijk kader. Zoals in paragraaf 3.5 is toegelicht, is er in de wetsgeschiedenis een zekere ‘institutionalisering’ van de economische ongelijkheid als grondslag waarneembaar.4 Waar de economische ongelijkheid bij de totstandkoming van de Wet op de Arbeidsovereenkomst nog werd geduid als de economische macht van de werkgever enerzijds en de economische afhankelijkheid van de werknemer anderzijds, kwam in de loop van de tijd de nadruk meer te liggen op de economische macht van de werkgever, die tot uitdrukking kwam in de (juridische) ondergeschiktheid van de werkende. Een invulling van het gezagscriterium aan de hand van de organisatorische inbedding van de werkende sluit naadloos op deze ontwikkeling aan. Met een dergelijke invulling van het gezagscriterium komt immers (nog) meer nadruk te liggen op de ongelijkheid die voortvloeit uit de economische macht van de werkgever.

Met de constatering dat er gaandeweg meer aandacht is ontstaan voor de organisatorische ondergeschiktheid van werkende, wordt overigens niet geïmpliceerd dat andere ongelijkheidsvormen er niet of minder toe zouden doen. Het aanvaarden van de organisatorische ondergeschiktheid als enige ongelijkheidsvorm zou meebrengen dat het toepassingsbereik van artikel 7:610 BW op twee manieren gewijzigd zou worden. Enerzijds zou een dergelijke benadering het bereik van artikel 7:610 BW verruimen. Een werkende die persoonlijk arbeid verricht voor een organisatie en zich binnen de daar geldende organisatorische kaders dient te schikken, zou dan zonder meer onder het bereik van artikel 7:610 BW komen te vallen, ondanks het feit dat hij wellicht op alle (andere) vlakken zelfstandig is. Het aangaan van een overeenkomst van opdracht of een overeenkomst van aanneming van werk zou in voormeld scenario dus feitelijk niet mogelijk zijn. Anderzijds zou een zuiver organisatorische benadering van artikel 7:610 BW het toepassingsbereik van dit artikel beperken, nu werkenden die niet organisatorisch ondergeschikt zijn en die slechts in beperkte mate aan werkinhoudelijke instructies onderworpen zijn, maar lastig binnen de kaders van artikel 7:610 BW zullen geraken. Dit kan met name problematisch worden bevonden wanneer het gaat om arbeid aan de onderkant van de arbeidsmarkt, waar nauwelijks inhoudelijke instructies nodig zijn en de werkende de arbeid in grote mate zelf kan organiseren, zoals in het geval van platformarbeid. Het risico ontstaat dan dat werkverschaffers het werkgeverschap zullen proberen te ontlopen, door de arbeid zo te organiseren dat het vaststellen van zowel formeel als materieel gezag nagenoeg onmogelijk is. Kortom: een louter organisatorische invulling van het beginsel ongelijkheidscompensatie leidt weliswaar tot insluiting van werkenden (mede aan de bovenkant van de arbeidsmarkt), maar ook tot (het risico van) uitsluiting van werkenden aan de onderkant van de arbeidsmarkt.

Indachtig de totstandkomingsgeschiedenis van het wettelijk kader inzake de kwalificatie van arbeidsrelaties en de daarin geuite bedoelingen van de wetgever, ligt het – met name in het laatstgenoemde scenario – voor de hand dat bij de beantwoording van de kwalificatievraag ex artikel 7:610 BW tevens acht wordt geslagen op de ratio van dat artikel. In de navolgende hoofdstukken richten we onze blik op de rechtspraak, om te bezien op welke wijze door rechters duiding wordt gegeven aan de ongelijkheid in ongelijkheidscompensatie.