4.5.2.3.2 Verschillen in wettelijke terminologie hoorrechten

Hiervoor is reeds benoemd dat art. 167a Sv is geïnspireerd op art. 165a Sv. Het is dan ook opvallend dat de wetteksten van beide hoorrechten op wezenlijke onderdelen van elkaar verschillen. Dit leidt tot de vraag of en in hoeverre die uiteenlopende terminologie betekenis heeft voor de functie van beide hoorrechten en de invulling die daaraan in de rechtspraktijk wordt gegeven.

Het meest opvallende onderscheid tussen beide wetsbepalingen ziet op het onderwerp waaromtrent de mening van de betrokkene moet worden ingewonnen. Art. 165a Sv schrijft voor dat de vertegenwoordigde de gelegenheid moet krijgen zijn “mening omtrent de wenselijkheid van vervolging” kenbaar te maken, terwijl art. 167a Sv verwoordt dat de betrokkene zijn “mening over het gepleegde feit” moet kunnen geven. In een in 1991 gewezen arrest van de Hoge Raad komt naar voren dat op grond van art. 165a Sv inderdaad nadrukkelijk het standpunt ten aanzien van de vervolging moet worden ingewonnen. In de zaak die leidde tot dit arrest had het gerechtshof zowel bij tussenarrest als bij eindarrest overwogen dat de vertegenwoordigde niet op grond van art. 165a Sv in de gelegenheid was gesteld haar mening over de wenselijkheid van de strafvervolging te geven. Het gerechtshof oordeelde om die reden dat het zorgvuldigheidsbeginsel was geschonden en verklaarde het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging van de verdachte. De procureur-generaal stelde in cassatie dat de betrokkene al eerder was gehoord en na het tussenarrest nogmaals is gehoord en dat zij daarbij steeds te kennen heeft gegeven dat alles vrijwillig is geschied. De Hoge Raad stelt daarentegen voorop dat in gevallen als bedoeld in art. 165a Sv de mening van de betrokkene omtrent de wenselijkheid van de vervolging (indien hij in staat en bereid is die mening te geven) bij de vervolgingsbeslissing dient te worden betrokken en oordeelt de beslissing van het gerechtshof niet onbegrijpelijk. De Hoge Raad voegt expliciet toe dat de door het gerechtshof bij tussenarrest tot uitdrukking gebrachte wens om te worden ingelicht over de mening van betrokkene omtrent “het wenselijk zijn van de strafvervolging van verdachte” geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 165a Sv.1 Deze jurisprudentie maakt duidelijk dat het inwinnen van een standpunt over (de wenselijkheid van) de gedragingen niet volstaat. Dat is begrijpelijk nu het onwenselijk vinden van een gedraging niet zonder meer met zich brengt dat een vervolging naar aanleiding van die gedraging wenselijk wordt geacht. Dat art. 165a Sv aanleiding geeft een concreet standpunt in te winnen over de wenselijkheid van de vervolging, past bij de strekking van de regeling van klachtdelicten waarvan deze wetsbepaling onderdeel uitmaakt. De wettige vertegenwoordiger heeft door het doen van aangifte en klacht reeds kenbaar gemaakt dat vervolging is gewenst. De vertegenwoordigde krijgt vervolgens – in navolging van de wettige vertegenwoordiger – de gelegenheid zich over datzelfde vraagstuk uit te laten.

De wettekst van art. 167a Sv bepaalt daarentegen dat de mening over het gepleegde feit dient te worden ingewonnen. Dit verschil is verklaarbaar en ook in dit geval sluit de terminologie aan op het doel dat ten grondslag ligt aan de wetsbepaling. Met invoering van art. 167a Sv is immers beoogd – zoals in paragraaf 5.2.2 meer uitgebreid is beschreven – om aan de ene kant seksueel misbruik te voorkomen en aan de andere kant jeugdigen voldoende ruimte te bieden voor seksuele ontplooiing. In dit licht is het aangewezen dat de officier van justitie – bij de beoordeling van de vraag of strafvervolging is aangewezen – kennisneemt van de wijze waarop de minderjarige betrokkene de feiten heeft ervaren. In de wetsgeschiedenis komt echter een andere redengeving voor het verschil in terminologie naar voren. De minister van Justitie koos ervoor om – anders dan bij art. 165a Sv – niet expliciet te verwoorden dat de mening over de wenselijkheid van de vervolging diende te worden ingewonnen, omdat dit ten onrechte de indruk zou kunnen wekken dat de minderjarige een doorslaggevende stem toekomt bij de vervolgingsbeslissing.2 Die toelichting snijdt geen hout. Ook bij art. 165a Sv is het immers zonneklaar dat de gehoorde geen beslissende stem heeft bij de vervolgingsbeslissing. Desalniettemin sluit het verschil in terminologie goed aan op de uiteenlopende functies van beide hoorrechten. Art. 165a Sv biedt – nadat een wettige vertegenwoordiger met een aangifte en klacht de wens tot vervolging kenbaar heeft gemaakt – de vertegenwoordigde gelegenheid ook zijn visie op de wenselijkheid van een eventuele vervolging te uiten. Art. 167a Sv betreft een hoorrecht dat directer samenhangt met de (voor de vervolgingsbeslissing vereiste) beoordeling van het materiële feitencomplex en ziet op de vraag of het handelen valt binnen de ruimte voor seksuele zelfbepaling die jeugdigen moet worden geboden en of dit aanleiding geeft om van vervolging af te zien. De samenhang van dit hoorrecht met de duiding van de materieelrechtelijke strafwaardigheid van het feit weerklinkt in de wetsgeschiedenis. Daarin is beschreven dat seksueel gedrag dat in het huidige tijdsgewricht als normaal wordt ervaren buiten het bereik van de strafwet valt. Meer concreet is daaraan toegevoegd dat seksueel verkeer tussen adolescenten of tussen een jonge meerderjarige en een 15-jarige die daarvoor vrijelijk hebben gekozen geen ontucht is.3

Het tweede verschil in terminologie dat bespreking verdient betreft de redenen waarom het openbaar ministerie mag afzien van het horen van de betrokkene. In art. 165a Sv is een aantal concrete omstandigheden benoemd die maken dat aan het hoorrecht geen gevolg behoeft te worden gegeven (en de betrokkene daartoe niet behoeft te worden opgeroepen). Het openbaar ministerie kan daarvan ten eerste afzien indien de betrokkene niet in Nederland verblijft. Het openbaar ministerie kan tevens besluiten het horen achterwege te laten indien dit vanwege de lichamelijke of geestelijke toestand van de betrokkene niet mogelijk of niet wenselijk is. Bij art. 167a Sv is volstaan met de toevoeging dat de betrokkene “zo mogelijk” de gelegenheid wordt geboden zijn mening kenbaar te maken. De gedachte daarachter is dat het openbaar ministerie niet onder alle omstandigheden is gehouden de minderjarige te horen en dat het aan de rechter is om te beoordelen of het openbaar ministerie zich voldoende moeite heeft getroost om de betrokkene in staat te stellen zijn mening te geven.4 Uit de wetsgeschiedenis volgt dat “zo mogelijk” in art. 167a een iets ruimere strekking heeft dan de term “mogelijk” in art. 165a Sv. Ter toelichting is vermeld dat op grond van art. 167a Sv niet alleen de (geestelijke of lichamelijke) gesteldheid van de betrokkene aanleiding kan geven om het horen achterwege te laten, maar dat die aanleiding ook in andere omstandigheden kan zijn gelegen. Bijvoorbeeld indien sprake is van een moeilijk traceerbare minderjarige. Het richtsnoer voor het openbaar ministerie is blijkens de wettekst en wetsgeschiedenis bij art. 165a Sv dus dwingender dan bij art. 167a Sv. Het verschil voor de rechtspraktijk is echter betrekkelijk nu – zoals hiervoor reeds is beschreven – het niet-naleven van beide hoorrechten over de boog van het zorgvuldigheidsbeginsel wordt gesanctioneerd. Dit brengt met zich dat de rechter bij de beoordeling in relatie tot art. 165a Sv ook de vraag moet beantwoorden of en in hoeverre het openbaar ministerie zich voldoende moeite heeft getroost om invulling te geven aan het hoorrecht. Indien het openbaar ministerie zich heeft ingespannen om een betrokkene op grond van art. 165a Sv te horen maar dit niet is gelukt omdat de betrokkene bijvoorbeeld moeilijk traceerbaar is gebleken, is formeel sprake van een vormverzuim maar heeft dit niet zonder meer consequenties.