Billijkheidsuitzonderingen (SteR nr. 40) 2018/6.2.1:6.2.1 De centrale plaats van wetgeving in het bestuursrecht

Billijkheidsuitzonderingen (SteR nr. 40) 2018/6.2.1

6.2.1 De centrale plaats van wetgeving in het bestuursrecht

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

In het bestuursrecht heeft wetgeving een centrale plaats. Illustratief is dat in de literatuur wordt gesteld dat de bestuursrechter slechts incidenteel een tekstueel toepasselijk voorschrift op ongeschreven gronden buiten toepassing laat – uitzonderingen worden zelfs wel eens ‘enigszins exotisch’ genoemd.1 Ook wordt in de doctrine benadrukt dat het geen beginsel is dat de overheid wetgeving moet naleven, maar zelfs ‘een rechtsplicht’.2 Voor de bestuursrechtelijke rechtsontwikkeling wordt de rechtspraak van minder betekenis geacht dan in het privaatrecht; wetgeving is belangrijker.3

Het legaliteitsbeginsel ondersteunt de belangrijke rol van wetgeving, door toepassing van wetgeving te vergen als dit ter bescherming van de burger is (subpar. a). Als uitvloeisel daarvan mogen volgens het specialiteitsbeginsel bestuursorganen in hun besluiten enkel belangen meewegen die ten grondslag liggen aan de regeling waarin de bestuursbevoegdheid is neergelegd (subpar. b). Spanning met één van deze beginselen is een contra-indicatie voor een uitzondering. De belangrijke rol van wetgeving blijkt ook in de administratieve praktijk, waarin ambtenaren van bestuursorganen vaak weinig mogelijkheden hebben voor billijkheidsuitzonderingen, en steeds meer beschikkingen worden geautomatiseerd (subpar. c).

a. Het legaliteitsbeginsel

Het legaliteitsbeginsel beperkt de ruimte voor bestuursrechtelijke billijkheidsuitzonderingen. Volgens het bestuursrechtelijke legaliteitsbeginsel mag de overheid de vrijheid (waaronder ook wordt begrepen het vermogen) van burgers alleen beperken als daartoe een wettelijke grondslag bestaat.4 Het beginsel is gericht op bescherming van de burger tegen de machtigere overheid. Dit is uitdrukking van de democratische gedachte en de rechtsstaatgedachte.5 Het beginsel zorgt voor rechtszekerheid en rechtsgelijkheid.6 Op deelterreinen heeft het specifieke wettelijke uitwerkingen. Artikel 5:4 Awb bepaalt dat de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie slechts bestaat voor zover zij bij of krachtens de wet is verleend (lid 1), en dat een sanctie slechts wordt opgelegd indien de overtreding en de sanctie bij of krachtens een aan de gedraging voorafgaand wettelijk voorschrift zijn omschreven (lid 2).7 Volgens artikel 4:23 Awb verstrekt een bestuursorgaan slechts subsidie op grond van een wettelijk voorschrift dat regelt voor welke activiteiten die kan worden verstrekt. Artikel 104 Gw bepaalt dat belastingen van het Rijk worden geheven uit kracht van een wet, en dat andere heffingen van het Rijk bij de wet worden geregeld.

Omdat het legaliteitsbeginsel de burger beschermt, verhindert het niet uitzonderingen ten voordele van een burger-belanghebbende, dus als een uitzondering méér beschermt dan een wettelijk voorschrift. Uitzonderingen zonder specifieke wettelijke grondslag ten nadele staan wel op gespannen voet met het beginsel, dat zodoende contra-indicatie is voor die uitzonderingen. Desondanks zijn in de jurisprudentie enkele hiervan aanvaard, zoals nog wordt behandeld.8

Uitzonderingen ten nadele die inbreuk maken op het legaliteitsbeginsel zijn in de literatuur verklaard vanuit ‘een veranderingsproces in het gehele moderne publiekrecht’ waarin de nadruk minder komt te liggen op bescherming van de burger tegen de overheid, en méér op de verantwoordelijkheden van de burger jegens de overheid.9 Die verschuiving heeft van doen met de ‘meer horizontale verhoudingen tussen overheid en burger die voor de huidige werkelijkheid van het recht kenmerkend zijn’:10 de overheid treedt vaker op als private partij, en publieke belangen worden ook door privaatrechtelijke rechtspersonen behartigd.11

Dit proces werd al opgemerkt in de wetsgeschiedenis van de Awb, waarin werd uitgegaan van een andere ‘verhouding tussen bestuur en burger dan in de opvatting van het bestuursrecht in het begin van [de twintigste] eeuw gebruikelijk was’.12 De verhouding zou zijn gewijzigd van een verticale waarin de burger zoveel mogelijk wordt beschermd doordat de overheid alleen wettelijke bevoegdheden heeft en hij alleen wettelijke verplichtingen heeft, naar een meer horizontale. De wetgever noemde de verhouding ‘een rechtsbetrekking waarin beide partijen in een wederkerige relatie staan, zodat zij rekening moeten houden met de positie en de belangen van de andere partij’.13 Bestuursorganen moesten zich tegenover burgers niet meer uitsluitend aan wetgeving houden, maar tevens aan ongeschreven algemene beginselen van behoorlijk bestuur (abbb). De burger moest nu zijn inzichten en belangen ‘op de daartoe geschikte wijze naar voren moet brengen en [kan] daaraan ook door het bestuur […] worden gehouden’.14

Op de wederkerige rechtsopvatting uit de wetsgeschiedenis is in de literatuur ook kritiek geuit.15 Een horizontale rechtsverhouding is in strijd met de ongelijkwaardige machtsposities van de overheid en de burger, die vragen om bescherming van de burger. Zo is gesteld dat ‘wie de ontwikkelingen op het terrein van terrorismebestrijding en veiligheid sinds 11 september 2001 of het bankwezen na de kredietcrisis van 2008 heeft gevolgd, ziet dat de overheid buitengewoon eenzijdig en indringend in de samenleving kan interveniëren en ook daadwerkelijk intervenieert’, en dat de overheid ook wanneer ze wél ‘meer “horizontaal” met de burger en particuliere instellingen verkeert’, ‘vaak eenzijdig haar wil kan doorzetten’.16

Uit de kritiek op de wederkerige rechtsopvatting is een ‘leer’ voortgekomen die uitgaat van de verticale verhouding, maar vanwege de praktijk ook vraagt om meer wederkerigheid tussen burger en overheid (de ‘gemeenschappelijke rechtsleer’, waarbinnen het bestuursrecht zich ‘relationeel’ kan ontwikkelen).17 Hierin past de huidige jurisprudentie waarin billijkheidsuitzonderingen soms op gespannen voet staan met het legaliteitsbeginsel. Illustratief is dat de leer een inbreuk op het legaliteitsbeginsel gerechtvaardigd acht bij ‘onbehoorlijk’ gedrag van een burger tegenover een bestuursorgaan.18 Zelfs dit is echter bestreden vanwege de ongelijke verhoudingen.19 Dat toont het blijvend grote gewicht van het legaliteitsbeginsel.

b. Het specialiteitsbeginsel

Kenmerkend voor het bestuursrecht en relevant voor de ruimte voor billijkheidsuitzonderingen is ook het specialiteitsbeginsel, dat inhoudt dat bestuursbevoegdheden slechts mogen worden uitgeoefend binnen het doelgebonden kader van de regeling die de bevoegdheid verleent.20 Het beginsel waarborgt dat bevoegdheden alleen worden uitgeoefend op het door de wetgever aangewezen terrein.21 Het maakt het besluitvormingsproces doelmatiger omdat het bestuursorganen aangeeft welke belangen ze dienen mee te wegen,22 en bakent de beslissingsruimte van de rechter af.23 Het beginsel wordt gelezen in artikel 3:4 lid 1 Awb (‘Het bestuursorgaan weegt de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit’).24 Het verbod van détournement de pouvoir is de negatieve formulering van het beginsel: een bestuursorgaan mag een bevoegdheid niet gebruiken voor een ander doel dan waarvoor ze is verleend (art. 3:3 Awb). Hoewel burgers zich wel eens gehinderd voelen door het specialiteitsbeginsel omdat zij daardoor voor één activiteit verschillende vergunningen of ontheffingen nodig hebben,25 is het net als het legaliteitsbeginsel gericht op hun bescherming. Het dient de rechtszekerheid, en wordt beschouwd als uitvloeisel van het legaliteitsbeginsel.26

Concreter gesteld beperkt het specialiteitsbeginsel de omvang van de belangenafweging27 van een bestuursorgaan bij de uitoefening van een bevoegdheid.28 Belangenafwegingen worden vooral verricht bij discretionaire bevoegdheden. Wetgeving bepaalt hoe gebonden bevoegdheden uitgeoefend moeten worden, zodat bestuursorganen in beginsel geen ruimte hebben voor een afweging.29 Staatsrechtelijke hoofdregel is immers dat tekstueel toepasselijke wetgeving wordt toegepast.30 In uitzonderingsgevallen maken bestuursorganen echter ook bij gebonden bevoegdheden een belangenafweging, namelijk als zij overwegen om vanwege bijzondere omstandigheden anders te handelen dan een bepaling voorschrijft (en dus een billijkheidsuitzondering te maken). Naar later zal blijken, is dit meer dan een theoretische mogelijkheid.31 In deze gevallen worden de bijzondere omstandigheden die een uitzondering ondersteunen, afgewogen tegen het belang van toepassing van het wettelijk voorschrift (dat in beginsel het zwaarst weegt, maar soms kan wijken voor andere belangen). Het specialiteitsbeginsel bepaalt in de regel dus welke belangen bij de uitoefening van discretionaire bevoegdheden afgewogen mogen worden – maar begrenst ook de afweging bij de beslissing over een uitzondering op een gebonden bevoegdheid.

Daarmee is het specialiteitsbeginsel een contra-indicatie voor bepaalde uitzonderingen vanwege belangen buiten het terrein van de regeling waarin de bevoegdheid is neergelegd. Het beginsel ter bescherming van de burger verhindert dat een bestuursorgaan de aanvrager van de beschikking (de direct-belanghebbende32) een begunstigende beschikking weigert of daaraan belastende voorschriften verbindt vanwege niet aan de bevoegdheid ten grondslag liggende belangen. Dit kunnen belangen zijn van derden-belanghebbenden (anderen die volgens art. 1:2 Awb belanghebbenden mogen worden genoemd33), 34 of vreemde algemene belangen: publieke belangen die niet ten grondslag liggen aan de relevante bestuursbevoegdheid, maar wel door de overheid in een ander verband moeten worden behartigd.35

Stel, A vraagt bij Gedeputeerde Staten een vergunning aan ter uitbreiding van zijn knaagdierenboerderij, die zij hem volgens een gebonden bevoegdheid in de Wet natuurbescherming moeten verlenen. Ze mogen de vergunning niet weigeren omdat A’s dochter het in het belang van hun gezinsleven vindt dat hij niet nog meer tijd moet besteden aan de verzorging van zijn cavia’s: dit is een derdenbelang dat niet aan de Wet ten grondslag ligt.36 De vergunning mag ook niet worden geweigerd omdat A zijn motorrijtuigenbelasting van het afgelopen jaar nog niet heeft voldaan. Het innen daarvan is wel- iswaar een taak van de provincie, maar het belang van belastingheffing ligt niet ten grondslag aan de vergunningsbevoegdheid in de Wet natuurbescherming.

Het specialiteitsbeginsel kan echter in bijzondere gevallen ter zijde worden gesteld. Net als het legaliteitsbeginsel is spanning ermee dus een contra-indicatie voor uitzonderingen, maar geen absolute reden voor afwijzing. Het kan wel eens evident onbillijk zijn om niet aan de regeling ten grondslag liggende belangen buiten beschouwing te laten bij een beslissing over een uitzondering, zeker gezien de noodzakelijke algemeenheid van wetgeving. Dat kan rechtvaardigen het beginsel buiten beschouwing te laten. Niet alleen kan artikel 94 Gw daarvoor grondslag zijn,37 maar ook kan dit op ongeschreven gronden worden gedaan: als het belang van een uitzondering gezien de bijzondere omstandigheden het belang overtreft dat het specialiteitsbeginsel door strikte toepassing van een voorschrift beoogt te dienen. Dat kan slechts in bijzondere gevallen, gezien het belang van het specialiteitsbeginsel – maar het kán wel.

Verwant aan het specialiteitsbeginsel is het relativiteitsvereiste (art. 8:69a Awb), dat sinds 2013 in het (gehele) bestuursprocesrecht geldt.38 Volgens het vereiste mag de bestuursrechter een besluit niet vernietigen omdat het in strijd is met een geschreven of ongeschreven rechtsregel of een algemeen rechtsbeginsel, indien deze regel of dit beginsel kennelijk niet strekt tot bescherming van de belangen van degene die zich daarop beroept. Anders dan het specialiteitsbeginsel beperkt het relativiteitsvereiste niet de ruimte voor uitzonderingen. Het vereiste limiteert namelijk slechts de belangen die een appellant in het geding mag brengen, en niet de belangenafweging van de rechter. Voor die afweging is alleen bepalend of het belang wordt aangevoerd door de ‘juiste’ partij. Illustratief is een voorbeeld uit de memorie van toelichting bij het vereiste: bewoners van een villawijk kwamen op tegen een besluit tot goedkeuring van een woonwagenkamp omdat de woonwagenbewoners geluidsoverlast zouden hebben van een zwembad of spoorlijn.39 De wet die deze belangen beoogde te beschermen, beschermde niet het belang van de villawijkbewoners, waardoor hun argument niet mocht worden meegewogen. Dat was anders geweest als het kwam van de woonwagenbewoners.

c. Bestuursorganen als primaire toepassers van wetgeving

Niet alleen door de genoemde beginselen verkrijgt wetgeving haar centrale positie in het bestuursrecht, maar ook door de praktijk waarin bestuursorganen de primaire toepassers van wetgeving zijn. Het is niet onwaarschijnlijk dat de ruimte voor uitzonderingen bij bestuursorganen om praktische redenen beperkt is. Organen mandateren aan ambtenaren bestuursbevoegdheden, met instructies die de ruimte om in bijzondere gevallen van vaste regels af te wijken beperkt kunnen houden.40 Voor ambtenaren kan daardoor de mogelijkheid ontbreken om alle omstandigheden van het geval gezamenlijk te overzien en evident onbillijke gevolgen van strikte toepassing van wetgeving op te merken, en zeker om een uitzondering daadwerkelijk te maken. Ook worden beschikkingen steeds meer geautomatiseerd, waardoor de genoemde problemen kunnen worden uitvergroot.

Illustratief is hoe werd beslist over toepassing van de hardheidsclausule in het Vreemdelingenbesluit 2000.41 Van de hoofdregel dat een immigrant in zijn land van herkomst slaagt voor het basisexamen inburgering voordat hij voor gezinshereniging of gezinsvorming naar Nederland mag komen, kon in bijzondere omstandigheden niet alleen krachtens de aan beleidsregels inherente afwijkingsbevoegdheid worden afgeweken (art. 4:84 Awb),42 maar sinds 2011 ook op grond van een hardheidsclausule als toepassing van de hoofdregel zou leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard (art. 3.71a sub d Vreemdelingenbesluit). De clausule gold voor ‘gevallen waarin internationale verplichtingen of klemmende redenen van humanitaire aard zich tegen een voorafgaande inburgering zouden verzetten’.43 De voor de uitvoering verantwoordelijke ambtenaren pasten haar echter zelden toe.44 Dat kwam doordat zij niet alle omstandigheden van het geval gezamenlijk beoordeelden, maar beslisten of elke omstandigheid op zichzelf een uitzondering rechtvaardigde.45 Redenen voor een uitzondering ‘vinkten zij af’.46

De bestuursrechter heeft door zijn onafhankelijkheid meer ruimte om alle omstandigheden gezamenlijk in beschouwing te nemen bij de beslissing over een eventuele uitzondering die een bestuursorgaan had moeten maken.

Het valt overigens niet te achterhalen of alle in dit onderzoek genoemde evident onbillijke beslissingen van bestuursorganen zijn veroorzaakt door de beperkte uitzonderingsbevoegdheden van ambtenaren en in geautomatiseerde processen. Ze vallen in elk geval op, zeker in vergelijking met de andere rechtsgebieden. Verschillende gevallen zijn opgenomen in de jaarverslagen van de Nationale ombudsman, omdat een bestuursorgaan volgens de ombudsman een uitzondering had moeten maken. De ombudsman kan dergelijke beslissingen als ‘niet behoorlijk’ kwalificeren, als geen bezwaar of beroep (meer) mogelijk is47 en geen rechterlijke uitspraak is gedaan.48 Een behoorlijkheidsnorm die hij hanteert is dat de overheid ‘bereid [is] om in voorkomende gevallen af te wijken van algemeen beleid of voorschriften als dat nodig is om onbedoelde of ongewenste consequenties te voorkomen. De overheid neemt wet- en regelgeving als uitgangspunt, maar houdt steeds oog voor de specifieke omstandigheden waar de burger in terecht kan komen’.49

Enkele voorbeelden.50 De gemeente verstrekte een burger volgens een AMvB een lening voor het opstarten van een bedrijf. De onderneming bracht weinig op, en de lening werd omgezet in een gift. De Belastingdienst besliste vervolgens krachtens de wet dat vanwege deze ‘stijging van het inkomen’ teveel ontvangen huur- en zorgtoeslag en kindgebonden budget terugbetaald moesten worden. De burger had echter geen voordeel gehad van de gift, en deze was hem ook juist vanwege zijn lage inkomen verstrekt. Door de terugbetalingsverplichtingen kwam zijn inkomen onder het bijstandsniveau. De Belastingdienst wees zijn bezwaar af omdat de regelgeving juist was toegepast.51 Een scholier dacht zich te hebben ingeschreven voor het examen ‘natuurkunde’, maar een paar dagen voor de test bleek hij zich per abuis te hebben aangemeld voor ‘natuurwetenschappen’. De Dienst Uitvoering Onderwijs wilde hem niet alsnog het examen natuurkunde laten afleggen: volgens de regels was immers een tijdige aanmelding vereist.52

Bij de aanvraag van een verblijfsvergunning werd de IND € 401,- aan leges betaald. De dienst wees de aanvraag vervolgens af omdat deze met een verkeerd formulier was ingediend. Dat kwam door een fout van de IND, die dat formulier had toegezonden. Voor een aanvraag met het juiste formulier waren de leges slechts € 41,-. De IND wilde het te veel betaalde bedrag niet terugbetalen vanwege ‘eigen verantwoordelijkheid’.53

Kortom, het bestuursrecht kent beslissingen van bestuursorganen die evident onbillijk kunnen worden genoemd terwijl een uitzondering voor de hand had gelegen. Eén verklaring hiervoor zou kunnen zijn dat ambtenaren niet altijd een uitzonderingsbevoegdheid (menen te) hebben (als zij al door voldoende overzicht een uitzondering als wenselijk kunnen beschouwen). De automatisering van beschikkingen draagt hieraan verder bij. Deze striktheid van bestuursorganen is met het oog op rechtvaardige beslissingen ongewenst.

d. Gedetailleerde regelgeving

Bestuursrechtelijke regelgeving is doorgaans gedetailleerder dan strafrechtelijke en civielrechtelijke, blijkens alleen al de grote hoeveelheid bijzondere regelgeving naast de Awb. Mogelijk draagt dit eraan bij dat bestuursrechtelijke toepassers het zo vanzelfsprekend vinden door de wet geleid te worden, dat zij weinig oog hebben voor de ruimte voor en de wenselijkheid van ongeschreven uitzonderingen.

e. Afsluitend over de centrale plaats van wetgeving in het bestuursrecht

Tot slot. Bestuursrechtelijke contra-indicaties voor uitzonderingen zijn spanningen met het legaliteitsbeginsel en het specialiteitsbeginsel. Evident onbillijke beslissingen door strikte toepassing van wetgeving worden in ieder geval genomen door bestuursorganen. Dat is niet te billijken. Wellicht speelt ook gedetailleerde wetgeving hierbij een rol.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.