3.1.8 De verkoop van aandelen

Hoe te oordelen over de enquêtebevoegdheid van een aandeelhouder die op het moment van het indienen van het enquêteverzoek zijn aandelen reeds heeft verkocht, maar nog niet heeft geleverd?

In de Vlasveld-beschikking laat de OK zich bij mijn weten voor de eerste keer uit over een dergelijke kwestie. In deze zaak heeft verzoeker Kamp zich ten tijde van het indienen van zijn verzoekschrift reeds verbonden tot het overdragen van zijn aandelen.1 Daarbij was met alle betrokkenen volledige overeenstemming bereikt over de tekst van de akte van levering, die reeds door Kamp was getekend en Kamp had zich verplicht tot levering van de aandelen op een tijdstip vóór het moment van indiening van het enquêteverzoek. Pas na de indiening van het enquêteverzoekschrift heeft de wederpartij de akte van levering getekend en heeft de schriftelijke erkenning door de vennootschap plaatsgevonden. Kamp was op het moment van indiening van het verzoekschrift dus nog aandeelhouder. Toch verklaart de OK Kamp niet ontvankelijk:

In de DHDH-beschikking oordeelt de OK vervolgens dat de in Vlasveld genoemde omstandigheden zich in casu niet voordoen. Zij verklaart de aandeelhouder ontvankelijk in zijn enquêteverzoek. Doorslaggevend is dat over de verkoop en levering van de aandelen op tal van punten nog geen overeenstemming was bereikt.3

De OK zet deze lijn voort in de Transom Management-beschikking. Deze beschikking wijkt enigszins af van de vorige twee, omdat de verzoekende aandeelhouder zich na de indiening van het verzoekschrift verbonden heeft tot het overdragen van zijn aandelen op een nog nader te bepalen tijdstip. De vennootschap voert als verweer dat de verzoekende aandeelhouder (achteraf) niet meer voldoet aan het vereiste van art. 2:346 (oud) BW. De OK overweegt over de ontvankelijkheid van de verzoeker:

De OK licht niet toe wanneer sprake is van zulke bijzondere omstandigheden en evenmin of zij doelt op haar oordeel in de eerder besproken Vlasveld-beschikking.

Ook in meer recente enquêteprocedures wordt een aantal keer tevergeefs een beroep gedaan op het oordeel van de OK in de Vlasveld-beschikking. De OK acht de verzoekende aandeelhouders steeds enquêtebevoegd omdat de omstandigheden anders zijn dan in Vlasveld.5 In een van die zaken oordeelt de OK dat de situatie niet vergelijkbaar is met die in Vlasveld omdat “in dat geval […] de akte van levering van de aandelen ten tijde van de indiening van het verzoekschrift al door de verzoekster ondertekend [was].”6

Het uitgangspunt dat een aandeelhouder enquêtebevoegd blijft in het zicht van de overdracht van zijn aandelen, klinkt ook door in enquêteprocedures waarin de aandeelhouder zich niet vrijwillig voorafgaand aan de procedure heeft verbonden zijn aandelen over te dragen. Zo oordeelt de OK in de Vertimart-beschikking dat de omstandigheid dat tegen de verzoeker een vordering ex art. 2:336 BW is ingesteld niet in de weg staat aan enquêtebevoegdheid.7 Ook de omstandigheid dat de aanhangige geschillenregeling inmiddels heeft geleid tot een (tussen)vonnis waarbij de enquêteverzoeker is veroordeeld zijn aandelen over te dragen, staat niet in de weg aan enquêtebevoegdheid.8 Ik wijs voorts nog op de Korel-beschikking, waarin de verzoeksters op het moment van de indiening van het verzoekschrift geen aandeelhouders meer waren, omdat het op hun aandelen gevestigde pandrecht was uitgewonnen door de pandhouder. De OK acht hen niet (langer) enquêtebevoegd.9

In de AAA Auto Group-beschikking gaat het, anders dan in de hiervoor besproken beschikkingen, niet om de enquêtebevoegdheid van een verzoeker die zijn aandelen moet overdragen, maar die de aandelen zal verkrijgen. Deze beschikking laat zien dat de enquêtebevoegdheid van een verkrijger (koper) van aandelen niet afhankelijk is van de vraag of de aandelen daadwerkelijk geleverd zijn. In AAA Auto Group koopt een van de verzoekers, Fryc, aandelen bij op de beurs om aan de kapitaalseis te voldoen, maar die aandelen zijn op het moment van de indiening van het enquêteverzoek nog niet geleverd. Die levering vindt een paar dagen na de indiening van het enquêteverzoek plaats. De OK oordeelt dat de verzoekers vóór indiening van het enquêteverzoek aandelen in het kapitaal van AAA Auto Group hebben gekocht en sinds deze datum als economisch gerechtigden tot die aandelen moeten worden aangemerkt. De verzoekers voldeden daarom ten tijde van het indienen van het verzoek aan de kapitaalseis, aldus de OK.10 Dit oordeel past in de lijn van de rechtspraak over de enquêtebevoegdheid op grond van economische gerechtigdheid.11 De OK gaat er kennelijk van uit dat de aandelen vanaf het moment van de koop volledig voor rekening en risico van de verzoeker komen. Bij een koop in het beursverkeer lijkt dat terecht. Bij een onderhandse verkoop hoeft dat niet het geval te zijn. Een koper van aandelen kan mijns inziens alleen worden aangemerkt als een economisch gerechtigde tot de aandelen als het economisch belang steeds op het moment van de koop overgaat, dat wil zeggen dat de aandelen vanaf dat moment geheel voor zijn rekening en risico worden gehouden. De dividenduitkeringen dienen vanaf dat moment derhalve ook aan de koper toe te komen.12

Ik keer terug naar de enquêtebevoegdheid van de overdrager (verkoper) van aandelen. Uit de beschikkingen van de OK volgt alles overziend dat de omstandigheid dat een aandeelhouder zich ten tijde van het indienen van het enquêteverzoek heeft verbonden zijn aandelen over te dragen (of daartoe is veroordeeld), niet af doet aan zijn enquêtebevoegdheid. Steeds van belang is dat de aandeelhouder zijn aandelen ten tijde van de indiening van het verzoekschrift nog niet heeft geleverd en dus nog aandeelhouder is. De OK wijkt slechts onder bijzondere omstandigheden – tot op heden slechts één keer – af van dit uitgangspunt, namelijk als de aandeelhouder de akte van levering ten tijde van de indiening van het enquêteverzoekschrift reeds heeft getekend.13 In het bijzondere geval dat de verzoeker zijn aandelenbelang na de indiening van het enquêteverzoek overdraagt, dient de OK de afname van het belang mijns inziens mee te wegen bij de beoordeling van het belang dat de verzoeker heeft bij het enquêteverzoek in de zin van art. 3:303 BW en bij de belangenafweging ter beoordeling van de toewijsbaarheid van het enquêteverzoek.14 Van een aandeelhouder die zijn belang na indiening van het enquêteverzoek heeft overdragen, kan namelijk niet zonder meer – en zeker niet in het algemeen – worden gezegd dat hij geen belang meer heeft bij een onderzoek. Dit geldt temeer indien het enquêteverzoek ziet op het verkrijgen van openheid van zaken en het vaststellen wie verantwoordelijk is voor het mogelijk blijkend wanbeleid.15 Het moment van de indiening van het enquêteverzoek is naar mijn mening dus het enige peilmoment voor ontvankelijk, zie hoofdstuk 5.