2.3.1 De remedie als instrument ter voorkoming en vergoeding van schade

De voorkoming en vergoeding van schade speelt onmiskenbaar eengrote rol in ons delictuele aansprakelijkheidsrecht. De meeste ongeschreven normen zijn bijvoorbeeld gevaarzettingsnormen die ontstaan doordat bepaald gedrag een risico op schade in het leven roept.1 De plicht het kelderluik te sluiten of af te zetten ontstaat omdat voorbijgangers erin zouden kunnen vallen. En als een voorbijganger er bij het uitblijven van voorzorgsmaatregelen dan toch in valt, dan ontstaat voor degene die de plicht had het luik te sluiten of af te zetten vanzelfsprekend de plicht die schade te vergoeden.2 In die zin is het dan ook niet gek als men zou denken dat alle aansprakelijkheidsrecht om schade en de voorkoming daarvan draait.3 Toch is dat een te beperkt beeld.

Neem bijvoorbeeld het eigendomsrecht. Hoewel dat recht voor anderen zonder meer de plicht schept het object van eigendom geen schade toe te brengen, geeft het de eigenaar ook de mogelijkheid anderen gebruikmaking te ontzeggen. Als A dagelijks over het land van B loopt zonder enige schade toe te brengen, dan kan B hem dat desalniettemin door de rechter laten verbieden.4 Hetzelfde geldt voor bepaalde wettelijke normen. Zolang de op A rustende norm strekt tot de bescherming van B, kan B de rechter A laten veroordelen tot nakoming daarvan.5 En wie verder kijkt ziet dat het aansprakelijkheidsrecht ook niet altijd draait om vergoedbare schade, zoals wanneer het wordt ingezet om de afdracht van met verboden onderhuur behaalde winsten te bewerkstelligen.6

De nadruk die in deze visie op schade wordt gelegd leidt bovendien tot lastig verdedigbare resultaten. Het belangrijkste voorbeeld daarvan is het oordeel van de Hoge Raad in het Jeffrey-arrest.7 In deze procedure stond de vraag centraal of de ouders van de na zijn zwemtherapie verdronken Jeffrey voldoende belang hadden bij hun vordering tot een verklaring voor recht dat het ziekenhuis onvoldoende toezicht had uitgeoefend. Zij hadden behoefte aan die verklaring om verder te kunnen met de verwerking van het verlies van hun kind. Het hof achtte de aanwezigheid van concrete schade onaannemelijk en die bevinding klinkt door in het oordeel dat de ouders onvoldoende belang hadden bij hun verklaring voor recht. Zowel hof als Hoge Raad constateerde namelijk dat het belang bij die vordering zuiver emotioneel was, dat een zuiver emotioneel belang niet een voldoende belang in de zin van artikel 3:303 BW is en de ouders dus niet-ontvankelijk waren in hun vordering.8

Die benadering is op verschillende manieren bekritiseerd9 én verdedigd.10 Nieskens-Ipshording verdedigt het arrest met de opmerking dat het vermogensrecht nu eenmaal alleen ‘om de poen’ draait.11 Bloembergen wijst er in een noot onder het Bigamie-arrest van 5 november 1999 op dat die stelling toch wel erg kort door de bocht is; ook voor schending van ‘emotionele’ of ‘ideële’ belangen wordt immers schadevergoeding toegekend.12 Dat is juist, maar we kunnen de kritiek nog fundamenteler maken: waarom zou materieel of immaterieel nadeel vereist zijn voor voldoende belang? Waarom, met andere woorden, zou de remedie alleen een uiting van correctieve rechtvaardigheid kunnen zijn? Er is juist een goede reden te denken dat dat niet zo is.

Stel nu dat de ouders voorafgaand aan de zwemles een gebrek aan toezicht constateren. Neem ook aan dat vooraf duidelijk is dat zij géén vermogensschade kunnen lijden en dat het overlijden van het kind niet zal gelden als een aantasting in de persoon in de zin van artikel 6:106 BW of geestelijk letsel in de zin van artikel 6:107 BW oplevert. Zouden we dan werkelijk vol willen houden dat zij om die reden onvoldoende belang zouden hebben bij een vordering tot verkrijging van een rechterlijk bevel tot uitoefening van voldoende toezicht? Het lijkt ondenkbaar dat zulke acties niet-ontvankelijk zouden moeten worden verklaard wegens gebrek aan voldoende belang omdat zij slechts een zuiver emotioneel belang dienen. Toch is dat wel de logische implicatie van het arrest: ook bij het voorkomen van verdrinking is hun belang immers zuiver emotioneel en de toets aan de belang-maatstaf gaat aan de inhoudelijke beoordeling van de vordering vooraf.

Dit geval staat in schril contrast tot de gevallen waarin ondanks het ontbreken van aanwijsbare vermogensschade, de rechter toch probeert een vorm van ‘schadevergoeding’ toe te wijzen, zoals bijvoorbeeld in Ymere.13Een woningcorporatie sprak daar een onderverhurende huurder aan tot schadevergoeding. Het probleem was dat de schade bestaande uit het (a) moeten bijbouwen van nieuwe sociale huurwoningen en (b) het moeten optuigen van onderzoek naar illegale onderhuur niet volledig te wijten was aan de door de huurder georganiseerder onderhuur: die schade was het gevolg van een wijdverbreide onderhuurpraktijk. De Hoge Raad oordeelde dat de rechter in zo’n geval – i.e. waarin duidelijk is dat schade is geleden, maar niet duidelijk is hoe groot die dan is – gebruik mag maken van zijn in artikel 6:104 BW vervatte bevoegdheid om de schade te begroten op de winst van de gedaagde.14

Overtuigend is dat niet. De winst van de gedaagde en de schade van de eiser hebben hier niet zo veel met elkaar te maken. De gedachte dat de winst een goede maatstaf is om de schade te begroten gaat hier dus niet op. Bovendien, als moeilijkheid van begroting het probleem zou zijn, waar is dan de grens van het toepassingsbereik? Stel dat een werkgever op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk is voor de arbeidsongeschiktheid van een van zijn werknemers. Kan de werknemer dan met succes afdracht van de met de besparingen behaalde winsten vorderen? Op basis van de regel uit Ymere is er eigenlijk geen reden dat niet te doen. De omvang van die schade is immers notoir lastig te begroten – wat zou bijvoorbeeld het carrièrepad van de werknemer zijn geweest in afwezigheid van het ongeval? –en de werkgever zal best winst kunnen hebben gemaakt met het uitsparen van veiligheidsmaatregelen, zodat aan de ‘vereisten’ van de Hoge Raad voldaan is. Toch zullen de meesten toepassing van artikel 6:104 BW hier vreemd vinden.15 De reden daarvoor lijkt me erin gelegen dat juist artikel 6:104 BW duidelijk maakt dat het aansprakelijkheidsrecht soms ook niet om schade draait.

Kortom: de gedachte dat het aansprakelijkheidsrecht alleen om de vergoeding en voorkoming van schade draait is op het eerste gezicht wel begrijpelijk – veel normen gaan immers over schadevoorkoming en -vergoeding – maar het aansprakelijkheidsrecht heeft meer te bieden. Sommige normen strekken tot bescherming tegen schade die niet voor vergoeding in aanmerking zou komen16 en sommige normen hebben weinig met schadevoorkoming te maken.17 Een werkbare benadering van het delictuele remedierecht zal dus ook ruimte moeten bieden aan deze niet (zuiver) op schadevoorkoming en -vergoeding gerichte normen.