6.4.3.4 Toelaatbaarheid van subsidieovereenkomsten

In hoofdstuk 5 is aan de orde geweest dat voor sommige Europese subsidies is voorgeschreven dat nationale uitvoeringsorganen in het kader van de verstrekking van een Europese subsidie met de eindontvangers een overeenkomst dienen te sluiten. Dit geldt voor de migratiefondsen1 en de Europese subsidieregeling voor voorlichtings- en afzetbevorderingsacties.2 Voor Een Leven Lang Leren en Jeugd in Actie bestaat een keuzemogelijkheid: het bevoegde nationaal agentschap kan de Europese subsidie door middel van een overeenkomst met de nationale aanvrager van de Europese subsidie, maar ook bij besluit verstrekken.3

Wat betreft de migratiefondsen, Een Leven Lang Leren en Jeugd in Actie zijn de regels omtrent het sluiten van subsidieovereenkomsten neergelegd in respectievelijk Europese besluiten van algemene strekking die zijn gericht tot de lidstaat en in programmagidsen die zijn vastgesteld door de Europese Commissie. Daarin neergelegde bepalingen werken niet rechtstreeks door in de nationale rechtsorde.

Dit betekent dat de grondslag voor het sluiten van een subsidieovereenkomst wat betreft de migratiefondsen, Een Leven Lang Leren en Jeugd in Actie moet worden gevonden in het nationale recht. Hier doet zich een aantal problemen voor waarop in deze paragraaf verder wordt ingegaan.

Uit de wetsgeschiedenis behorend bij de subsidietitel van de Awb blijkt dat het sluiten van een beschikkingvervangende overeenkomst een ontoelaatbare doorkruising van de subsidietitel van de Awb betekent.5 Het sluiten van een beschikkingvervangende overeenkomst voor Europese subsidies die tevens als Awb-subsidie moeten worden aangemerkt, is derhalve niet toegestaan, tenzij daarvoor een grondslag bestaat in een wet in formele zin,6 ofwel in een rechtstreeks toepasselijke bepaling uit een Europese subsidieverordening.7 In andere gevallen is het sluiten van een beschikkingvervangende overeenkomst in strijd met de Awb.

In de jurisprudentie is de lijn dat het sluiten van een beschikkingvervangende subsidieovereenkomst niet is toegestaan ten aanzien van subsidies uit het EOGFL-0 en LEADER II bevestigd.

In de uitspraak van 19 april 2006 heeft het onrechtmatig gebruikmaken van beschikkingvervangende subsidieovereenkomsten volgens de ABRvS tot gevolg dat geen wettelijke grondslag bestaat voor de verstrekking van de Europese subsidie en evenmin voor later daarop gebaseerde vaststellingsbesluiten. De beslissing op bezwaar wordt dan ook vernietigd en het bestuursorgaan wordt opgedragen een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen. Een nieuw besluit waarbij subsidie werd verstrekt kon echter slechts worden genomen, nadat een wettelijke regeling voor het verstrekken van de desbetreffende Europese subsidies was gemaakt.11 Wanneer niet is voorzien in een wettelijke grondslag voor het sluiten van beschikkingvervangende overeenkomsten, kan dit derhalve tot gevolg hebben dat de bestuursrechter in het kader van beroepen tegen later genomen besluiten oordeelt dat de Europese subsidie niet had mogen worden verstrekt, ook als het project is uitgevoerd en afgerond.12 Het voorgaande neemt niet weg dat in eerdere programmaperioden Europese subsidies bij beschikkingvervangende overeenkomst werden verstrekt, ook als hiervoor geen grondslag bestond in een wet in formele zin, dan wel in een Europese subsidieverordening.13

In de huidige programmaperiode geldt voor Een Leven Lang Leren en Jeugd in Actie in de programmagidsen een keuzemogelijkheid is neergelegd tussen het nemen van een subsidiebesluit en het sluiten van een subsidieovereenkomst. Het Nederlands Jeugdinstituut giet de verstrekking van Europese subsidies op grond van het programma Jeugd in Actie in beschikkingvervangende overeenkomsten giet.14 In paragraaf 6.2.3.3 is geconcludeerd dat deze Europese subsidies zijn aan te merken als Awb-subsidies. De in de programmagidsen neergelegde keuzemogelijkheid voor het nationaal agentschap betekent echter niet dat daarmee de bevoegdheid bestaat om de Europese subsidies bij beschikkingvervangende overeenkomsten te verstrekken; het betreft immers geen Europese verordening. Omdat voor het sluiten van beschikkingvervangende subsidieovereenkomsten in het kader van Jeugd in Actie evenmin een grondslag bestaat in een wet in formele zin, bestaat daarvoor geen ruimte. Europese subsidies in het kader van Jeugd in Actie moeten dan ook bij besluit worden verstrekt. Europeesrechtelijk bezien bestaat hiertegen geen bezwaar, nu de Europese programmagids ruimte laat voor het verstrekken van de Europese subsidie bij besluit. Het risico is dat wanneer geschillen ontstaan inzake de verstrekking van Europese subsidies, de nationale rechter tot de conclusie moet komen dat de beschikkingvervangende overeenkomst in strijd is met de wet en met het probleem wordt geconfronteerd dat het niet mogelijk is om de daarin neergelegde Europese verplichtingen na te komen.

De vraag rijst in hoeverre in de Wet op de Europese subsidies de mogelijkheid zou moeten worden neergelegd om, voor zover de Europese subsidieregelgeving dit eist, Europese subsidies bij beschikkingvervangende overeenkomst te verstrekken. Bij formele wet kan immers van de subsidietitel van de Awb worden afgeweken. In sommige wetten in formele zin die specifiek zien op de verstrekking van nationale (onderwijs)subsidies is het sluiten van een beschikkingvervangende overeenkomst zelfs verplicht voorgeschreven.15 Het opnemen van een dergelijke mogelijkheid in de Wet op de Europese subsidies heeft tot gevolg dat per Europese subsidie kan verschillen of deze bij besluit dan wel beschikkingvervangende overeenkomst wordt verstrekt. Het is de vraag of dit erg is. In de eerste plaats vloeit dit verschil voort uit de Europese subsidieregelgeving zelf. Bovendien bestaat dit verschil ook nu al; voor sommige Europese subsidies volgt thans rechtstreeks uit de Europese verordening dat een beschikkingvervangende overeenkomst moet worden gesloten. Ten derde bestaat op Europees niveau sinds jaar en dag het systeem dat kan worden gekozen tussen een beschikkingvervangende overeenkomst en een subsidiebesluit. Gelet hierop, zou in de Wet inzake Europese subsidies dan ook moeten worden bepaald dat, voor zover de Europese subsidieregelgeving dit voorschrijft, Europese subsidies door middel van beschikkingvervangende overeenkomst moeten worden verstrekt. Belangrijk is wel dat voor de bepalingen in eventueel voorgeschreven standaardovereenkomsten van de Europese Commissie die niet zijn gebaseerd op een Europese verordening en verder gaan dan de subsidietitel van de Awb een grondslag bestaat in de Wet inzake Europese subsidies. De mogelijkheid tot het sluiten van een beschikking-vervangende overeenkomst mag niet tot gevolg hebben dat daarin voor ontvangers van Europese subsidies verplichtingen worden neergelegd die niet zijn terug te voeren op een Europese verordening dan wel een nationale wet in formele zin. Hierop wordt in het vervolg van deze paragraaf nog teruggekomen.

Volgens de subsidietitel van de Awb is het wel mogelijk om ter uitvoering van een besluit tot subsidieverlening een uitvoeringsovereenkomst te sluiten. In dat geval wordt de subsidie verleend onder de voorwaarde dat de ontvanger meewerkt aan het tot stand brengen van een overeenkomst.16 Volgens de memorie van toelichting kan in de eerste plaats worden gedacht aan overeenkomsten van geldlening of van borgtocht, ingeval de subsidie de vorm heeft van een krediet, respectievelijk een garantie.17 Ten tweede is in het tweede lid van artikel 4:36 een bijzondere vorm van de uitvoeringsovereenkomst geregeld, namelijk de overeenkomst waarin wordt bepaald dat de subsidieontvanger zich verplicht de activiteiten te verrichten waarvoor de subsidie is verleend.

Wat betreft de overeenkomsten die in het kader van de migratiefondsen moeten worden gesloten, is reeds aangegeven dat het daarbij niet om beschikkingvervangende overeenkomsten gaat.18 De Commissiebeschikkingen schrijven immers expliciet voor dat voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst een gunningsbesluit wordt genomen. Omdat de bepalingen inzake de te sluiten overeenkomsten in de Europese besluiten niet rechtstreeks doorwerken in de nationale rechtsorde, dienen de te sluiten overeenkomsten op het nationale recht te worden gebaseerd en — nu geen van de subsidietitel van de Awb afwijkende voorziening is getroffen in een bijzondere wet in formele zin — derhalve binnen de grenzen van artikel 4:36 van de Awb te vallen. De minister van BZK heeft echter ervoor gekozen om uitsluitend een besluit tot subsidieverstrekking af te geven dat vervolgens door zowel de minister als de eindontvanger van de Europese subsidie wordt ondertekend. Het besluit tot subsidieverlening houdt als het ware tevens de overeenkomst in. Voor zover het besluit tot subsidieverlening blijft binnen de grenzen van de subsidietitel van de Awb, bestaat hier vanuit Nederlands perspectief geen bezwaar. Het is echter de vraag in hoeverre deze praktijk zich verdraagt met de Europese eis dat een overeenkomst moet worden gesloten. Hierover bestaat nog geen Europese of Nederlandse jurisprudentie.

Wat betreft Een Leven Lang Leren lijkt het erop dat ervoor is gekozen de toekenningsbrieven als besluiten tot subsidieverlening en de vervolgens te sluiten subsidieovereenkomsten als uitvoeringsovereenkomsten in de zin van artikel 4:36 van de Awb aan te merken.19 In dat kader doet zich een aantal problemen voor. Allereerst bevat de toekenningsbrief geen enkele informatie over de geldende subsidieverplichtingen. Dit is in strijd met de regeling omtrent de uitvoeringsovereenkomst in de subsidietitel van de Awb, nu uit de wetsgeschiedenis blijkt dat essentiële elementen van de subsidieverhouding — zoals een aanduiding van de activiteiten, eventuele verplichtingen, het subsidiebedrag of de berekeningswijze daarvan — in de beschikking tot subsidieverlening moeten staan.20 Ten tweede gebruikt het nationaal agentschap Een Leven Lang Leren de standaardovereenkomsten van de Europese Commissie. Hiertoe zijn zij op grond van de Gids voor Nationale Agentschappen verplicht.21 Problematisch is dat de inhoud van deze overeenkomsten veel verder gaat dan op grond van de Subsidietitel van de Awb ten aanzien van uitvoeringsovereenkomsten is toegestaan. Hierop is in de paragraaf 6.3.4.5 wat betreft controlebevoegdheden, de bevoegdheid tot het opleggen van boetes en het intrekken van Europese subsidies reeds uitvoerig ingegaan. Gelet op het leerstuk van de ontoelaatbare doorkruising van een publiekrechtelijke regeling, dient de uitvoeringsovereenkomst binnen de grenzen van de subsidietitel van de Awb te blijven.22 Dit is impliciet in de jurisprudentie van de nationale bestuursrechter erkend.

Voor het Nederlandse nationaal agentschap Een Leven Lang Leren is het momenteel dus niet mogelijk om èn de standaardovereenkomst van de Commissie te gebruiken èn in overeenstemming te handelen met de subsidietitel van de Awb, voor zover deze standaardovereenkomst verder gaat dan de (subsidietitel van de) Awb. Voorop staat dat de bepalingen die zijn neergelegd in een Europese standaardovereenkomst en zien op controles, het opleggen van boetes, het ontbinden van de overeenkomst en het verlagen en terugvorderen van de Europese subsidies, zouden moeten zijn te herleiden tot een Europese subsidieverordening van het Europees Parlement en de Raad.24 Ook wat betreft de op te leggen subsidieverplichtingen, zijn verbeteringen denkbaar. In hoofdstuk 5 is reeds aan de orde gekomen dat niet voor alle verplichtingen een grondslag bestaat in de Europese subsidieregelgeving.25 Zolang een en ander op Europees niveau niet goed is geregeld, verdient het aanbeveling om in de Wet inzake Europese subsidies alle bepalingen neer te leggen die het nationaal agentschap nodig heeft om de verplichtingen in de standaardovereenkomst van de Europese Commissie te kunnen uitoefenen. In paragraaf 6.3.4.5 is in dat kader reeds de aanbeveling gedaan om een regeling op te nemen omtrent de controlebevoegdheden van het nationaal agentschap, de bevoegdheid om boetes op te leggen en de intrekking en terugvordering van Europese subsidies.

Het komt voor dat Nederlandse bestuursorganen vrijwillig — dat wil zeggen niet op grond van een Europese verplichting — ervoor kiezen om ter uitvoering van een besluit tot verlening van een Europese subsidie met de eindontvanger een uitvoeringsovereenkomst te sluiten. Ook deze overeenkomst moet — gelet op het leerstuk van de ontoelaatbare doorkruising van een publiekrechtelijke regeling – 26 binnen de grenzen blijven van de subsidietitel van de Awb.

Nu de Europese subsidieregelgeving het gebruik van een overeenkomst niet voorschrijft en Nederlandse bestuursorganen de inhoud van de uitvoeringsovereenkomst zelf kunnen bepalen, hoeven zich in theorie geen problemen voor te doen. Het gevaar bestaat echter dat nationale uitvoeringsorganen in hun ijver om aan de Europese verplichtingen te voldoen, in de uitvoeringsovereenkomst bepalingen opnemen die in strijd zijn met de subsidietitel van de Awb. Dit is echter alleen mogelijk voor zover het gaat om rechtstreeks toepasselijke bepalingen die zijn neergelegd in Europese subsidieverordeningen en dientengevolge direct doorwerken in de nationale subsidieverhouding. Andere Europese regels dienen in nationale wet- en regelgeving te worden uitgewerkt.

Gelet op het voorgaande, is het bijvoorbeeld niet mogelijk om in een uitvoeringsovereenkomst gronden op te nemen op basis waarvan de overeenkomst kan worden ontbonden, die niet in overeenstemming zijn met de artikelen 4:46, 4:48 en 4:49 van de Awb.27 Dat wellicht op grond van het Europese recht een plicht tot intrekking zou bestaan, doet daaraan niet af. Daarbij rijst nog de vraag wat de consequenties zijn van het ontbinden van de uitvoeringsovereenkomst. Op grond van het besluit tot subsidieverlening, dat niet kan worden ingetrokken, bestaat de subsidierelatie immers nog steeds.

Nu in een uitvoeringsovereenkomst niet meer kan worden opgenomen dan op grond van de subsidietitel van de Awb is toegestaan, is de toegevoegde waarde daarvan beperkt. De enige toegevoegde waarde is erin gelegen dat het ingevolge artikel 4:36 is toegestaan om in een uitvoeringsovereenkomst neer te leggen dat de subsidieontvanger zich verplicht om het project uit te voeren waarvan nakoming in rechte kan worden gevorderd.28

Ten slotte is in de Nederlandse subsidieregeling met betrekking tot het EGF bepaald dat de minister voorafgaand aan de indiening van het projectvoorstel bij de Europese Commissie, een convenant sluit met de aanvrager waarin afspraken worden vastgelegd over de samenwerking en de wijze van uitvoering van de beheers- en controleactiviteiten.29 Het betreft hier geen uitvoeringsovereenkomst in de zin van artikel 4:36 van de Awb, omdat het niet gaat om een overeenkomst ter uitvoering van een subsidieverleningsbesluit. De grondslag voor het sluiten voor een dergelijk convenant kan worden gevonden in artikel 3 van de Kaderwet szw-subsidies: bij regeling van de minister kunnen voorwaarden worden gesteld waaronder de subsidie wordt verleend. Het sluiten van een convenant kan ook hiertoe behoren. Indien de Europese Commissie het projectvoorstel goedkeurt, volgt uit artikel 4, eerste lid, van de Regeling EGF dat de minister de aanvrager een Europese subsidie verleent ter hoogte van het door de Europese Commissie toegekende bedrag onder meer onder de voorwaarden genoemd in het convenant. Het lijkt erop dat het convenant daarmee de status krijgt van een uitvoeringsovereenkomst in de zin van artikel 4:36 van de Awb. Hierover bestaat geen duidelijkheid. Hoe dan ook, de voorwaarden neergelegd in het convenant transformeren wel tot verplichtingen en subsidiabiliteitsregels. Dit hoeft niet problematisch te zijn, mits deze voorwaarden blijven binnen de grenzen van de Subsidietitel van de Awb.