3.2.3 Bewilligde en niet-bewilligde certificaten

De wet kent verschillende aandeelhoudersrechten toe aan houders van certificaten die met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven.1 Certificaten die met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven, worden ook wel bewilligde certificaten genoemd.2 Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat voor de enquêtebevoegdheid onverschillig is of de certificaten met of zonder medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven.

Bij de invoering van Boek 2 Nieuw BW in 1976 stelt Minister Van Agt aanvankelijk voor het enquêterecht in het vervolg alleen toe te kennen aan houders van bewilligde certificaten. De certificaathouder is volgens hem iemand die buiten de vennootschap staat, tenzij het certificaat met medewerking van die vennootschap is uitgegeven. In lang niet elke vennootschap zijn de aandelen vrij overdraagbaar waardoor de kring van kapitaalverschaffers besloten is. Wanneer die kring bewust besloten wordt gehouden dan is vooraf bekend wie een enquête kan verzoeken, aldus Minister Van Agt. Hij ziet daarom geen reden om houders van certificaten die zonder medewerking van de vennootschap of tegen haar wil zijn uitgegeven, het enquêterecht toe te kennen. Zij moeten hun verhaal bij de aandeelhouder zoeken, zo is zijn gedachte.3

Vanuit de Tweede Kamer is kritiek geuit op deze voorgestelde beperking van het enquêterecht van de certificaathouders. Geïnspireerd door een artikel van Maeijer vragen Kamerleden Van Schaik en Geurtsen aandacht voor het geval van certificering, buiten de vennootschap om, ter bundeling van familiale belangen. Maeijer schrijft dat de positie van een houder van onbewilligde certificaten vaak een benarde is. De bevoegdheden van certificaathouders die in de nieuwe vennootschapswetgeving zijn opgenomen (onder meer het bijeenroepen van aandeelhoudersvergadering met rechterlijke machtiging, oproeping tot de aandeelhoudersvergadering, het bijwonen van de aandeelhoudersvergadering en daarin het woord voeren), komen niet toe aan houders van onbewilligde certificaten. In de praktijk ziet hij dat het dreigen met een enquête bij de uithongering van dergelijke benarde certificaathouders, een goed en preventief middel is om het bestuur van de vennootschap tot een beleid te bewegen dat ook ten opzichte van certificaathouders redelijk is.4 Van Schaik en Geurtsen dienen een amendement in met het voorstel de toevoeging ‘met medewerking der vennootschap uitgegeven’ te schrappen.5 Ondanks verzet van Minister Van Agt is het amendement met algemene stemmen aangenomen.6

Bij de jongste herziening van het enquêterecht in 2013 komt de enquêtebevoegdheid van houders van niet-bewilligde certificaten opnieuw ter sprake. In de concept memorie van toelichting staat dat van de gelegenheid gebruik is gemaakt om “te verduidelijken” dat uitsluitend de houders van bewilligde certificaten meetellen voor de ontvankelijkheidsgrens.7 De enquêteregeling van vóór 1 januari 2013 bevatte deze beperking volgens de minister kennelijk al, alleen niet duidelijk genoeg. Deze beperking staat echter niet in de wet van 1971. Daarnaast is de eis ‘met medewerking der vennootschap uitgegeven’ door tussenkomst van een amendement in 1974 bewust niet in de wet opgenomen bij de invoering van Boek 2 BW. Ook de Commissie Vennootschapsrecht adviseert in 2010 die beperking te laten vallen:

Het standpunt van de minister dat alleen houders van bewilligde certificaten tot de vennootschap staan en daarom alleen aan hen het enquêterecht toekomt, is uiteindelijk niet overgenomen, omdat alle certificaathouders een economisch belang in de vennootschap hebben.9 Certificaathouders zijn verschaffers van risicodragend kapitaal, ongeacht of zij bewilligde certificaten houden.10 Dat lijkt mij een juist uitgangspunt. Hoewel voor houders van niet-bewilligde certificaten vooral de financiële rechten centraal staan, hebben ook zij een redelijk belang bij de naleving van verplichtingen die voortvloeien uit wet, statuten of de redelijkheid en billijkheid.11 Er zijn mij drie beschikkingen bekend waarin houders van niet-bewilligde certificaten een enquêteverzoek indienen.12