Rb. Rotterdam, 19-06-2014, nr. ROT 13/5618

Per 1 januari 2009 is Tariefbeschikking 5300-1900-09-1 (Tariefbeschikking 2009) en per 1 januari 2010 is Tariefbeschikking 5300-1900-10-2 (Tariefbeschikking 2010) van toepassing. Voor 2011 geldt dat van 1 januari tot 1 juli Tariefbeschikking T8/CU-7006-01 (Tariefbeschikking 2011-01) van toepassing is en per 1 juli Tariefbeschikking TB/CU-7012-02 (Tariefbeschikking 2011-02). De tariefbeschikkingen vinden hun grondslag in de artikelen 50 tot en met 55 van de Wmg.

In de Tariefbeschikkingen 2009, 2010 en 2011-01 heeft NZa bepaald dat rechtsgeldig door: (1) zorgaanbieders, die als tandarts (algemeen practicus) in het BIG-register staan ingeschreven (als bedoeld in artikel 3 van de Wet BIG) en mondhygiënisten of tandprothetici (als bedoeld in artikel 34 van de Wet BIG); (2) zorgaanbieders, die tandheelkundige zorg verlenen waarop bij of krachtens de Zvw of AWBZ aanspraak bestaat, uitgezonderd orthodontisten; (3) zorgaanbieders als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder c, onderdeel 2, van de Wmg (factormaatschappijen) aan alle ziektekostenverzekeraars en alle (niet-)verzekerden prestatiebeschrijving en bijbehorend maximumtarief (in euro’s) maximaal de bedragen, vermeld achter de desbetreffende prestaties, zoals omschreven in de bijlagen bij de desbetreffende tariefbeschikking gevoegde tarieflijst en de door de zorgaanbieder betaalde of verschuldigde kosten van implantaten, stiften, laboratoriumkosten en materiaal kosten ten behoeve van regeneratietechnieken, in rekening kunnen worden gebracht.

In deze tariefbeschikkingen is verder bepaald dat de tarieven voor tandheelkundige prestaties dienen te worden gespecificeerd conform de omschrijvingen en coderingen in de tarievenlijst. De prestaties dienen per behandeldatum te worden gespecificeerd. Indien bepaalde prestaties meerdere behandelingen in beslag nemen, dient de einddatum van de behandeling te worden vermeld. Indien de zorgaanbieder de tandtechniekstukken niet zelf vervaardigt, is deze verplicht op verzoek van de patiënt, dan wel dient de verzekeraar indien de verzekeraar een contractuele relatie heeft met de zorgaanbieder, de nota van de tandtechnicus/tandtechnisch laboratorium te overleggen. Indien de zorgaanbieder de tandtechniekstukken zelf vervaardigt, is deze verplicht aan de patiënt, dan wel diens verzekeraar indien de verzekeraar een contractuele relatie heeft met de zorgaanbieder, de techniekkosten te specificeren conform de lijst van verweerster met maximumtarieven voor tandtechniek in eigen beheer.

In Tariefbeschikking 2011-02 heeft NZa bepaald dat rechtsgeldig door zorgaanbieders, die orthodontische zorg verlenen waarop bij of krachtens de Zvw of AWBZ aanspraak bestaat, en zorgaanbieders als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder c, onderdeel 2, van de Wmg (factormaatschappijen) aan alle ziektekostenverzekeraars en alle (niet-)verzekerden prestatiebeschrijving en bijbehorend maximumtarief (in euro’s) maximaal de bedragen, vermeld achter de desbetreffende prestaties, zoals omschreven in de bijlagen bij de desbetreffende tariefbeschikking gevoegde tarieflijst, in rekening kunnen worden gebracht.

In de Tariefbeschikking 2009 is onder Algemene bepalingen bij hoofdstuk XIII Orthodontie (D) onder Algemene bepalingen betreffende onderdelen C, D en E (Behandeling met apparatuur) het volgende opgenomen:

“(...) 7. De in de tarievenlijst voor de behandeling met apparatuur vermelde bedragen zijn gemiddelde tarieven. De bedragen omvatten zowel de vergoeding voor de zorgaanbieder (inclusief de praktijkkostenvergoeding) als de techniekkosten en kostenvergoeding voor eigen apparatuur en hulpkrachten voor de met deze behandeling gepaard gaande werkzaamheden. (...)

Bij aanvang van de actieve behandeling met apparatuur kan, naast het tarief van de eerste behandelingsmaand, eenmalig het tarief van de aanvangstoeslag in rekening worden gebracht.

Bij toepassing van uitneembare of voornamelijk uitneembare apparatuur geldt de aanvangstoeslag voor uitneembare apparatuur, bij partieel vaste apparatuur de aanvangstoeslag voor partieel vaste apparatuur en bij volledig vaste apparatuur de aanvangstoeslag voor volledig vaste apparatuur. (...)

onder partieel vaste apparatuur wordt verstaan: vaste apparatuur in boven- of onderkaak die is verbonden aan ten minste twee blijvende molaren of premolaren en alle in die kaak doorgebroken blijvende incisieven en cuspidaten; deze elementen dienen alle van banden c.q. brackets te zijn voorzien.

onder volledig vaste apparatuur wordt verstaan: vaste apparatuur in boven- en onderkaak die is verbonden aan ten minste twee blijvende molaren of premolaren en alle doorgebroken blijvende incisieven en cuspidaten; deze elementen dienen alle van banden c.q. brackets te zijn voorzien. (...)

onder uitneembare apparatuur wordt verstaan: alle apparatuur die niet aan één van bovengenoemde omschrijvingen voldoet. (...)”

Bijlage 2 bij Tariefbeschikking 2009 vermeldt: “Onder techniekkosten worden te dezen verstaan de door de zorgaanbieder betaalde of verschuldigde techniekkosten, respectievelijk de hiermee vergelijkbare door de zorgaanbieder gemaakte kosten.”

In Tariefbeschikking 2010 is bij Algemene bepalingen bij hoofdstuk XIII Orthodontie (D) onder Algemene bepalingen betreffende onderdelen C tot en met G (Behandeling met apparatuur) bepaald dat onder vacuümgevormde apparatuur behandeltechnieken zoals Invisalign worden verstaan en dat bij toepassing van vacuümgevormde apparatuur de aanvangstoeslag vacuümgevormde apparatuur geldt (D18, € 800,86). De behandelingsmaatstaf tot en met de 24e behandelingsmaand valt onder D19

(€ 59,11).

Onder Algemene bepalingen bij hoofdstuk XIII Orthodontie (D) onder Algemene bepalingen betreffende onderdelen C t/m G (Behandeling met apparatuur) is in de tariefbeschikking 2010 het volgende opgenomen:

“(...) 7. De in de tarievenlijst voor de behandeling met apparatuur vermelde bedragen zijn gemiddelde tarieven. De bedragen omvatten zowel de vergoeding voor de zorgaanbieder (inclusief de praktijkkostenvergoeding) als de techniekkosten (m.u.v. de meerkosten voor tandtechniek bij vacuümgevormde apparatuur en linguale apparatuur) en kostenvergoeding voor eigen apparatuur en hulpkrachten voor de met deze behandeling gepaard gaande werkzaamheden. (...)

Bij aanvang van de actieve behandeling met apparatuur kan, naast het tarief van de eerste behandelingsmaand, eenmalig het tarief van de aanvangstoeslag in rekening worden gebracht.

Bij toepassing van vacuümgevormde apparatuur geldt de aanvangstoeslag vacuümgevormde apparatuur. (...)

Voor vacuümgevormde en linguale apparatuur geldt dat de tandtechniekkosten voor de apparatuur wel apart naast de aanvangstoeslagen in rekening mogen worden gebracht. Aangezien in de aanvangstoeslagen reeds een gemiddeld techniekbedrag voor apparatuur is verdisconteerd mogen alleen de meerkosten tandtechniek in rekening worden gebracht bij de vacuümgevormde en linguale apparatuur. De meerkosten starten boven het bedrag van € 175,- voor vacuümgevormde apparatuur en boven het bedrag van € 87,50 voor partieel vaste linguale apparatuur en boven het bedrag van € 175,- voor volledig vaste linguale apparatuur. Op verzoek van de patiënt dan wel diens verzekeraar dient de zorgaanbieder de nota van de tandtechnische onderneming, waar de tandtechniek is ingekocht, te overleggen aan de patiënt. (...)”

Bijlage 2 bij Tariefbeschikking 2010 vermeldt: “Onder techniekkosten worden te dezen verstaan de door de zorgaanbieder betaalde of verschuldigde techniekkosten, respectievelijk de hiermee vergelijkbare door de zorgaanbieder gemaakte kosten.”

In Tariefbeschikking 2011-01 is in bijlage 1 onder Algemene bepalingen bij hoofdstuk XIII Orthodontie (D), onder Algemene bepalingen betreffende onderdelen C t/m G (Behandeling met apparatuur) het volgende opgenomen:

“(...) 7. De in de tarievenlijst voor de behandeling met apparatuur vermelde bedragen zijn gemiddelde tarieven. De bedragen omvatten zowel de vergoeding voor de zorgaanbieder (inclusief de praktijkkostenvergoeding) als de techniekkosten (m.u.v. de meerkosten voor tandtechniek bij vacuümgevormde apparatuur en linguale apparatuur) en kostenvergoeding voor eigen apparatuur en hulpkrachten voor de met deze behandeling gepaard gaande werkzaamheden. (...)

Voor vacuümgevormde en linguale apparatuur geldt dat de tandtechniekkosten voor de apparatuur wel apart naast de aanvangstoeslagen in rekening mogen worden gebracht. Aangezien in de aanvangstoeslagen reeds een gemiddeld techniekbedrag voor apparatuur is verdisconteerd mogen alleen de meerkosten tandtechniek in rekening worden gebracht bij de vacuümgevormde en linguale apparatuur. De meerkosten starten boven het bedrag van € 175,- voor vacuümgevormde apparatuur (…). Op verzoek van de patiënt dan wel diens verzekeraar dient de zorgaanbieder de nota van de tandtechnische onderneming, waar de tandtechniek is ingekocht, te overleggen aan de patiënt. (...)”

Bijlage 2 bij Tariefbeschikking 2011-01 vermeldt: “Onder techniekkosten worden te dezen verstaan de door de zorgaanbieder betaalde of verschuldigde techniekkosten, respectievelijk de hiermee vergelijkbare door de zorgaanbieder gemaakte kosten.”

In Tariefbeschikking 2011-02 is in Bijlage 2 vermeld: “De techniekkosten kunnen additioneel in rekening worden gebracht, tenzij deze kosten reeds in de desbetreffende tarieven zijn begrepen. Onder techniekkosten worden te dezen verstaan de door de zorgaanbieder betaalde of verschuldigde techniekkosten, respectievelijk de hiermee vergelijkbare door de zorgaanbieder gemaakte kosten.(...)”

In Bijlage 3 bij deze tariefbeschikking is onder Algemene bepalingen betreffende hoofdstuk III (Behandeling met apparatuur) het volgende opgenomen:

“(...) 7. De in de tarievenlijst voor de behandeling met apparatuur vermelde bedragen zijn gemiddelde tarieven. De bedragen omvatten zowel de vergoeding voor de zorgaanbieder (inclusief de praktijkkostenvergoeding) als de techniekkosten (m.u.v. de meerkosten voor tandtechniek bij vacuümgevormde apparatuur en linguale apparatuur) en kostenvergoeding voor eigen apparatuur en hulpkrachten voor de met deze behandeling gepaard gaande werkzaamheden. (...)

Voor vacuümgevormde en linguale apparatuur geldt dat de tandtechniekkosten voor de apparatuur wel apart naast de aanvangstoeslagen in rekening mogen worden gebracht. Aangezien in de aanvangstoeslagen reeds een gemiddeld techniekbedrag voor apparatuur is verdisconteerd mogen alleen de meerkosten tandtechniek in rekening worden gebracht bij de vacuümgevormde en linguale apparatuur. De meerkosten starten boven het bedrag van € 175,- voor

vacuümgevormde apparatuur (…). Op verzoek van de patiënt dan wel diens verzekeraar dient de zorgaanbieder de nota van de tandtechnische onderneming, waar de tandtechniek is ingekocht, te overleggen aan de patiënt. (...)”

Voorgeschiedenis, besluitvorming en procesverloop

[Naam bedrijf] bood sinds 2009 Invisalign-behandelingen aan. Voor het uitvoeren van deze Invisalign-behandelingen huurde [Naam bedrijf] tandartsen in. Invisalign is een behandeling bestaande uit een reeks van doorzichtige, uitneembare beugels (aligners) die men om de twee weken vervangt door een nieuwe set. Elke beugel is op maat gemaakt voor het gebit. Telkens wanneer een nieuwe beugel wordt geplaatst zal het gebit geleidelijk verschuiven naar de gewenste positie. Invisalign is een gedeponeerd merk van Align Technology Inc. (Align Technology) in de Verenigde Staten van Amerika. Online Technology bvba (Online Technology) in België is de exclusieve distributeur van Invisalign in de Benelux. [Naam bedrijf] kocht de beugels (aligners) in bij Align Technology en de facturering vond plaats via Online Technology. [Naam bedrijf] declareerde de factuur voor de behandelingen bij patiënten. Eiser was tot aan het faillissement van [Naam bedrijf] bestuurder en enig aandeelhouder. NZa heeft naar aanleiding van een melding van de onderlinge waarborgmaatschappij DSW Zorgverzekeraar U.A. en de onderlinge waarborgmaatschappij Stad Holland Zorgverzekeraar U.A. (de zorgverzekeraars) onderzoek ingesteld bij [Naam bedrijf]. De zorgverzekeraars gaven aan dat [Naam bedrijf] volgens hen onterechte en incorrecte prestaties en tarieven declareerde bij consumenten inzake orthodontische verrichtingen bij behandelingen met Invisalign. Het onderzoek van NZa betrof het afleggen van meerdere bezoeken aan [Naam bedrijf], het inwinnen van informatie bij [Naam bedrijf], alsmede bij drie tandartsen: [tandarts 1] ([tandarts 1]), [tandarts 2] ([tandarts 2]) en [tandarts 3]. In de jaren 2009, 2010 en 2011 zijn deze drie tandartsen werkzaam geweest voor [Naam bedrijf] en hebben zij Invisalign-behandelingen voor rekening en risico van [Naam bedrijf] uitgevoerd. NZa heeft tevens informatie opgevraagd bij Online Technology.

Vervolgens heeft NZa met het oog op de mogelijke oplegging van een boete op 10 mei 2012 een toezichtrapport (het rapport) opgemaakt waarin op basis van het onderzoek is geconcludeerd dat [Naam bedrijf] en eiser in de jaren 2009, 2010 en 2011 op een veelvoud van manieren niet aan artikel 35 van de Wmg en de daarop gebaseerde tariefbeschikkingen hebben voldaan alsmede geen administratie hebben gevoerd die in overeenstemming is met artikel 36 van de Wmg. [Naam bedrijf] en eiser hebben vervolgens hun zienswijze naar voren gebracht. Bij brieven en/of e-mail van 21 juni 2012, 16 juli 2012 en 3 augustus 2012 hebben [Naam bedrijf] en eiser aanvullend bewijs en/of gegevens overgelegd. Bij e-mail van 7 september 2012 hebben [Naam bedrijf] en eiser nog aanvullende informatie overgelegd omtrent hun financiële positie.

In het rapport is geconstateerd dat [Naam bedrijf] en eiser in 2009:

a. voor € 175.087,80 aan techniekkosten hebben gedeclareerd, terwijl volgens de tariefbeschikking 2009 geen techniekkosten in rekening mochten worden gebracht;

b. een aanvangstoeslag voor een behandeling met partieel vaste apparatuur à € 542,- hebben gedeclareerd, terwijl Invisalign – vanwege de kenmerken ervan – onder de behandeling met uitsluitend of voornamelijk uitneembare apparatuur valt waarvoor een aanvangstoeslag van € 141,50 geldt;

c. een behandelingsmaandtarief voor een behandeling met partieel vaste apparatuur à € 48,10 hebben gedeclareerd, terwijl Invisalign – vanwege de kenmerken ervan – onder de behandeling met uitsluitend of voornamelijk uitneembare apparatuur valt waarvoor een behandelingsmaandtarief van € 40,50 geldt;

d. de verrichting uitgebreid onderzoek ten behoeve van behandelplan met code C28 in rekening hebben gebracht. Voor orthodontie mogen alleen codes uit het hoofdstuk D worden gedeclareerd, geen C-codes;

e. de verrichting second-opinion met code D63 hebben gedeclareerd voor patiënten die door [Naam bedrijf] zijn behandeld, terwijl een voorwaarde voor declaratie van de verrichting D63 second opinion is dat de patiënt niet in behandeling is of komt bij de betreffende zorgaanbieder;

f. voor beoordeling orthopantomogram een tarief van € 23,40 hebben gedeclareerd, terwijl het maximaal toegestane tarief € 22,80 bedraagt.

In het rapport is geconstateerd dat [Naam bedrijf] en eiser in 2010:

a. een totaalbedrag van € 287.997,93 aan techniekkosten in rekening hebben gebracht, terwijl uit de inkoopfacturen van Online Technology blijkt dat de daadwerkelijk door [Naam bedrijf] betaalde techniekkosten € 132.034,55 bedragen;

b. meerkosten voor tandtechniek in rekening hebben gebracht zonder de voorgeschreven korting van € 175,- voor vacuümgevormde apparatuur toe te passen. Zij hebben hierdoor in 2010 een bedrag van € 23.075,- te veel gedeclareerd;

c. de verrichting uitgebreid onderzoek ten behoeve van behandelplan met code C28 in rekening hebben gebracht. Voor orthodontie mogen alleen codes uit het hoofdstuk D worden gedeclareerd, geen C-codes;

d. de verrichting second-opinion met code D63 hebben gedeclareerd voor patiënten die door [Naam bedrijf] zijn behandeld, terwijl een voorwaarde voor declaratie van de verrichting D63 second opinion is dat de patiënt niet in behandeling is of komt bij de betreffende zorgaanbieder;

e. een aanvangstoeslag vacuümgevormde apparatuur voor een bedrag van € 807,43 hebben gedeclareerd terwijl het maximaal toegestane tarief € 800,86 bedraagt;

f. voor gebitsmodellen een tarief van € 30,29 hebben gedeclareerd terwijl in 2010 het maximaal toegestane tarief € 30,04 bedraagt;

g. voor vervaardiging orthopantomogram voor € 39,17 hebben gedeclareerd, terwijl het maximaal toegestane tarief € 38,85 bedraagt;

h. voor beoordeling gebitsmodellen een tarief van € 62,06 hebben gedeclareerd, terwijl het maximaal toegestane tarief € 61,56 bedraagt;

i. voor beoordeling orthopantomogram een tarief van € 23,40 hebben gedeclareerd, terwijl het maximaal toegestane tarief € 22,84 bedraagt;

j. een behandelingsmaandtarief voor een bedrag van € 59,59 hebben gedeclareerd, terwijl het maximaal toegestane tarief op de behandeldatum € 59,11 bedraagt;

k. de prestatie tandtechnische kosten die niet gerelateerd zijn aan eventuele vergoeding door verzekeraar en niet toerekenbaar zijn aan tandarts hebben gedeclareerd. [Naam bedrijf] heeft hiervoor verschillende tarieven gedeclareerd. Voor deze verrichting is door NZa geen prestatiebeschrijving en een tarief vastgesteld.

In het rapport is geconstateerd dat [Naam bedrijf] en eiser in 2011:

a. een totaalbedrag van € 76.338,45 aan techniekkosten in rekening hebben gebracht, terwijl uit inkoopfacturen van Online Technology blijkt dat de daadwerkelijk door [Naam bedrijf] betaalde techniekkosten € 30.983,35 bedragen;

b. meerkosten voor tandtechniek in rekening hebben gebracht zonder de voorgeschreven korting van € 175,- voor vacuümgevormde apparatuur toe te passen. Zij hebben hierdoor in 2011 een bedrag van € 5.425,- te veel gedeclareerd;

c. op 30 juni 2011 voorafgaand aan een behandeling een bedrag van € 59,59 voor een behandelingsmaand hebben gedeclareerd, terwijl het maximaal toegestane tarief vanaf 1 juli 2011 € 43,42 bedraagt (code 221123).

Voorts vermeldt het rapport dat uit het onderzoek is gebleken dat [Naam bedrijf] en eiser bij een veelvoud van patiënten voorafgaand aan de behandeling een (afgerond) bedrag declareren. Uit de declaraties wordt niet duidelijk wanneer de behandelingen zijn uitgevoerd: de behandeldatum is veelal gelijk aan de declaratiedatum, het betreft veelal één datum en deze ligt vaak voor de daadwerkelijke behandeldatum. Een patiënt heeft meerdere behandelingen nodig bij Invisalign-behandelingen, zodat van één behandeldatum dan ook geen sprake kan zijn. Ten slotte bevatten de declaraties niet altijd de naam van de behandelend tandarts. Uit het onderzoek is volgens het rapport ook gebleken dat verzoekers geen administratie hebben gevoerd die in overeenstemming is met artikel 36 van de Wmg. In de administratie bevonden zich – naast de inkoopbonnen van Online Technology – niet de specificaties van de overige gedeclareerde techniekkosten. Hierdoor was niet duidelijk wat de geleverde en overeengekomen prestaties waren. Daarnaast kon uit de administratie niet worden afgeleid wanneer de prestaties zijn geleverd en niet altijd kon worden afgeleid wat de naam was van de behandelend tandarts.

NZa heeft bij het besluit 11 september 2012 op basis van het rapport vastgesteld dat [Naam bedrijf] en eiser artikel 35, eerste lid, aanhef en onder d en e, alsmede artikel 36, eerste lid, van de Wmg hebben overtreden en aan hen daarvoor tezamen één bestuurlijke boete opgelegd waarvoor zij hoofdelijk aansprakelijk zijn. NZa is bij vaststelling van de boetegrondslag uitgegaan van de omzet van [Naam bedrijf] over 2010. Voorts heeft NZa besloten de boeteoplegging op haar website te publiceren. Bij uitspraak van 16 november 2012 (ECLI:NL:RBROT:2012:BY3424) inzake het hangende bezwaar gedane verzoek van [Naam bedrijf] en eiser om schorsing van het besluit van 11 september 2012 heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat artikel 35 en 36 van de Wmg zijn overtreden door [Naam bedrijf] en eiser, maar dat het voordeel aanzienlijk lager is dan NZa als uitgangspunt heeft genomen. Volgens de voorzieningenrechter viel niet uit te sluiten dat NZa, indien zij hiermee rekening houdt, de ernstfactor lager zou stellen, waardoor de boete ook lager uit zou vallen. De voorzieningenrechter heeft geen aanleiding gezien het bestreden besluit geheel te schorsen, maar enkel voor zover de boete het bedrag van € 324.000,- overschrijdt. Ten aanzien van de publicatie van het bestreden besluit heeft de voorzieningenrechter doorslaggevend gewicht toegekend aan het door NZa gestelde belang. Wel diende zij daarbij een aantal passages onleesbaar te maken. Bij het bestreden besluit heeft NZa het boetebedrag aan de hand van de inmiddels beschikbare omzetgegevens van [Naam bedrijf] over 2011 neerwaarts bijgesteld tot € 399.000,-. Het totale boetebedrag bestaat uit een boete van € 285.000,- (€ 57.000,- vermenigvuldigd met ernstfactor 5) wegens overtreding van artikel 35, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wmg en € 114.000,- (€ 57.000,- vermenigvuldigd met ernstfactor 2) wegens overtreding van de artikelen 35, eerste lid, aanhef en onder e, en 36, eerste lid, van de Wmg gezamenlijk.

De Rechtbank Amsterdam heeft [Naam bedrijf] bij vonnis van 27 november 2012 in staat van faillissement verklaard. De curator heeft het faillissement op 9 januari 2014 afgewikkeld. In diens verslag is overwogen dat geen betaling aan de preferente en concurrente crediteuren zal kunnen plaatsvinden en dat om opheffing van het faillissement zal worden verzocht.

Het beroep en de beoordeling

Eiser betoogt – zoals nader door hem is geadstrueerd ter zitting – dat [Naam bedrijf] slechts als zorgaanbieder kan worden aangemerkt voor zover tarieven in rekening zijn gebracht namens, ten behoeve van of in verband met het verlenen van zorg door tandartsen. Het in rekening brengen van tandtechnische kosten valt volgens eiser buiten de werkingssfeer van de Wmg. Er is geen reden om die kosten anders te beoordelen dan de techniekkosten die zijn gefactureerd door Align Technology en Online Technology, welke volgens NZa buiten de werkingssfeer van de Wmg vallen. Volgens eiser kan NZa niet met succes een beroep doen op de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 17 december 2010 (ECLI:NL:CBB:2010:BP0452), omdat de behandelingen die [Naam bedrijf] en eiser hebben verricht volledig afwijken van traditionele vormen van orthodontie.

De rechtbank overweegt dat de zorg door tandartsen verleend, valt onder het begrip zorg in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, onder 2° van de Wmg. In de uitspraak van het CBb van 17 december 2010, ziet de rechtbank – anders dan eiser – steun voor het oordeel dat zuiver cosmetische orthodontistische behandelingen, zoals de Invisalign-behandelingen, onder zorg in de zin van de Wmg vallen. Dat artikel 1 van de Wet Big geen helderheid verschaft over de vraag of cosmetische behandelingen onder het bereik van die wet vallen, maakt dit niet anders. De reikwijdte van de Wet Big wordt immers bepaald door handelingen op het gebied van de individuele gezondheidszorg, waaronder handelingen op het gebied van de geneeskunst, terwijl in de Wmg het in die wet gedefinieerde begrip zorg centraal staat. De rechtbank merkt [Naam bedrijf] daarom aan als zorgaanbieder in de zin van de Wmg. Voor zover zij niet al een zorgaanbieder in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder c, 1°, van de Wmg zou zijn, dan is zij in elk geval een zorgaanbieder in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder c, 2°, van de Wmg. Dit betekent dat de artikelen 35 en 36 van de Wmg voor haar gelden.

NZa heeft bij de behandeling van het verzoek om voorlopige voorziening gesteld dat het door eiser ingenomen standpunt dat onderscheid gemaakt moet worden tussen de in het kader van de zorg verrichte arbeid van tandartsen (waarop de Wmg van toepassing zou zijn) en de overige kosten van zorg (waarop de Wmg niet van toepassing zou zijn), niet kan worden gevolgd. De orthodontische behandeling die [Naam bedrijf] aanbiedt bestaat uit een samenstel van arbeid en materialen. De Invisalign-beugel is een onlosmakelijk onderdeel van de behandeling en maakt een groot deel uit van de kosten daarvan. Een uitleg van de Wmg die ertoe leidt dat zo’n belangrijk en onlosmakelijk onderdeel van een tandheelkundige behandeling aan de werkingssfeer van de wet is onttrokken, is niet redelijk. De door eiser gewenste beperking van de werkingssfeer van de Wmg zou ertoe leiden dat orthodontisten naast het gereguleerde tarief voor hun arbeid een ongereguleerd tarief voor hun andere kosten kunnen declareren. De tariefregulering van orthodontische zorg zou daardoor geheel zinledig worden. De rechtbank verenigt zich met dit betoog van NZa en is van oordeel dat de Wmg van toepassing is op de volledige door [Naam bedrijf] verleende zorg. Dit betekent dat de in geding zijnde tariefbeschikkingen van toepassing zijn.

Eisers betoog dat hij, voor zover [Naam bedrijf] als zorgaanbieder moet worden aangemerkt, hij zelf die status ontbeert, slaagt niet. Gelet op de definitie in artikel 1 van de Wmg kunnen ook natuurlijke personen als zorgaanbieder gelden, terwijl bovendien voor feitelijk leidinggeven aan een overtreding niet is vereist dat die persoon ook normadressaat is. Ten aanzien van het daderschap van eiser zal de rechtbank verderop oordelen.

Eiser betoogt dat op juiste wijze en tot een juist bedrag is gedeclareerd en derhalve geen sprake is van overtreding van artikel 35, eerste lid, van de Wmg. Eiser betwist dat er een bedrag van € 386.191,- meer in rekening is gebracht aan patiënten dan op grond van de geldende voorschriften maximaal is toegestaan. Eiser betoogt voorts dat [Naam bedrijf] terecht techniekkosten in rekening heeft gebracht, omdat die werkzaamheden wel zijn verricht. Volgens hem werd met de in rekening gebrachte techniekkosten de behandelprijs bepaald. Voor zover de technische verrichtingen niet zouden vallen onder tandtechnische kosten was sprake van logistieke werkzaamheden, waarvan de kosten ook afzonderlijk mochten worden doorberekend. Hij voert in dit verband verder aan dat het materiaal dat door Online Technology werd geleverd, door [Naam bedrijf] werd bewerkt en aangepast ten behoeve van de patiënt, terwijl [Naam bedrijf] voorts de logistiek verzorgde en de patiëntenvoorlichting, technische ondersteuning en begeleiding gaf. Eiser betwist de verklaringen van Online Technology en wijst er op dat laatstgenoemde ook aan [tandarts 1] en [tandarts 2] – die een concurrerende kliniek waren gestart – was gaan leveren en belang had bij continuïteit van die relatie nu het vanwege de publiciteit slechts ging met [Naam bedrijf]. Ook betwist eiser de verklaringen van [tandarts 1] en [tandarts 2]. Eiser wijst er op dat zij samen met de zorgverzekeraars een ware oorlog voerden tegen [Naam bedrijf] teneinde haar uit de markt te drukken. Eiser wijst er voorts op dat de aligners – anders dan [tandarts 2] heeft verklaard – niet rechtstreeks vanuit van de Verenigde Staten aan hem werden geleverd, maar via [Naam bedrijf]. Verder stelt eiser dat uit de verklaring van Rademakers niet valt af te leiden dat er geen aanvullende techniekwerkzaamheden door [Naam bedrijf] werden verricht. Haar verklaring dat zij de bitjes kant-en-klaar kreeg sluit immers niet uit dat die waren bewerkt door [Naam bedrijf] in Amstelveen. Eiser voert verder aan dat de korting van € 175,- weliswaar niet op de declaratie is vermeld maar wel is verleend. Dit hangt samen met de vaste prijzen die [Naam bedrijf] hanteerde, hetgeen tot gevolg had dat in de meeste gevallen een korting van € 1.000,- werd toegepast. Eiser wijst op de veel hogere tarieven die andere tandartsen en andere aanbieders hanteren. Volgens eiser heeft NZa geen rekening gehouden met de omstandigheid dat [Naam bedrijf] tot april 2010 Align Technology als leverancier had en dat tandtechniek is ingekocht bij Align Technology. Eiser voert verder aan dat in 2009 voor de behandeling met vacuüm gevormde apparatuur nog geen prestatiebeschrijvingen en tarieven waren vastgesteld, zodat een tarief in rekening mocht worden gebracht dat past bij een prestatiebeschrijving die daar het meest op lijkt. Anders dan NZa meent lijkt de behandeling het meest op die met “partieel vaste apparatuur” en niet op met “uitsluitend of voornamelijk uitneembare apparatuur” nu bitjes die 22 uur per dag moeten worden gedragen stevig vastzitten aan alle tanden en kiezen met banden. Eiser meent steun te vinden voor zijn standpunt in het feit dat in de Tariefbeschikking 2010 wel afzonderlijke prestatiebeschrijvingen en tarieven zijn opgenomen voor wat betreft Invisalign-behandelingen, te weten “c. Behandeling met vacuümgevormde apparatuur, zoals Invisalign”. De aanvangstoeslag is daarbij zelfs aanzienlijk hoger vastgesteld dan die met “partieel vaste apparatuur”. Volgens eiser heeft [Naam bedrijf] voorts terecht code C28 gedeclareerd. Hij wijst erop dat deze code voor facings niet is uitgesloten voor orthodontie. Eiser meent dat hem en [Naam bedrijf] niet kan worden tegengeworpen dat zij geen informatie hebben ingewonnen bij de Permanente Tarieven Begeleidscommissie, omdat [Naam bedrijf] al de Nederlandse Maatschappij ter bevordering van tandheelkunde (NMT) had benaderd, waarbij NMT aangaf dat tandartsen die als sinds 2004 Invisalign-behandelingen aanboden over het algemeen aansloten bij de prestatieomschrijvingen die betrekking hadden op “partieel vaste apparatuur”. Voorts meent eiser dat de aanwijzing aan [Naam bedrijf] van 25 november 2011 niet duidelijk maakte op welke punten de declaraties niet juist waren.

De rechtbank is van oordeel dat, gelet op de geldende tariefbeschikking in 2009 geen afzonderlijke bedragen voor techniekkosten in rekening konden worden gebracht. Door dit wel te doen heeft [Naam bedrijf] artikel 35, eerste lid, van de Wmg overtreden. Uit de in de Tariefbeschikking 2009 opgenomen definities blijkt dat de Invisalign-behandeling niet voldoet aan de beschrijving partieel vaste apparatuur en evenmin voldoet aan de omschrijving van de andere in de Tariefbeschikking 2009 genoemde behandeling, te weten de behandeling met volledig vaste apparatuur in bovenkaak en onderkaak. Nu de tariefbeschikking uitneembare apparatuur definieert als “alle apparatuur die niet aan één van bovengenoemde omschrijvingen voldoet”, valt de Invisalign-behandeling onder behandeling met uitsluitend of voornamelijk uitneembare apparatuur. Zoals NZa terecht stelt, doet het enkele feit dat zij in de tariefregulering vanaf 2010 aanleiding heeft gezien om deze tarieven te differentiëren en naar boven bij te stellen, hieraan niet af. Het voorgaande betekent dat [Naam bedrijf] door niet de aanvangstoeslag voor uitneembare apparatuur in rekening te brengen artikel 35, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wmg heeft overtreden. Nu in de Tariefbeschikking 2009 uitdrukkelijk is bepaald dat er geen afzonderlijke techniekkosten mogen worden gedeclareerd, zijn de opgevoerde en in rekening gebrachte techniekkosten over 2009 onrechtmatig. Hiermee is een bedrag gemoeid van ruim € 175.000,-.

De rechtbank stelt verder vast dat – gelet op de tariefbeschikkingen – ook in 2010 en 2011 geldt dat de tarieven voor behandeling met apparatuur inclusief de techniekkosten zijn, maar dat in tegenstelling tot in 2009 in 2010 (en 2011) in het geval van Invisalign-behandelingen de inkoop- of materiaalkosten (beugels), die de € 175,- te boven gaan, apart mogen worden gedeclareerd. Uit de declaraties blijkt op geen enkele wijze of, en zo ja, hoe [Naam bedrijf] genoemd drempelbedrag van € 175,- heeft gehanteerd. Eiser is er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat [Naam bedrijf] dit drempelbedrag wel heeft gehanteerd. Het betoog van eiser dat het bedrag weliswaar niet op de declaratie staat vermeld, maar dat de korting wel zou zijn verleend en dat zij juist door het verlenen van ‘kortingen’ veel goedkoper zijn dan behandelingen bij andere zorgaanbieders, is in dat verband onvoldoende. Met de

onrechtmatig gedeclareerde techniekkosten 2010 en 2011 is een bedrag gemoeid van ruim

€ 225.000,-.

Voor zover eiser stelt dat de door [Naam bedrijf] verrichte techniekkosten niets anders zijn dan externe techniekkosten, die andere tandartspraktijken gewoon mogen doorberekenen, gaat dat, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet op. Voor zover eiser stelt dat [Naam bedrijf] techniekkosten in eigen beheer maakte kan NZa worden gevolgd in haar conclusie dat er geen additionele techniekkosten worden gemaakt. NZa heeft haar conclusie gebaseerd op de verklaringen van de twee tandartsen ([tandarts 1] en [tandarts 2]) die bij [Naam bedrijf] werkzaam zijn geweest. Deze verklaringen worden ondersteund door de verklaring van Online Technology. De woordvoerder van laatstgenoemd bedrijf heeft verklaard dat, nadat de bitjes zijn toegezonden aan [Naam bedrijf], er op zich geen specifieke extra techniekwerkzaamheden zijn te verrichten. Align Technology levert een afgewerkt product. Hier tegenover staat slechts de eigen verklaring van Bartels. Uit de verklaring van de voor [Naam bedrijf] werkzame tandarts Rademakers kan – anders dan eiser meent – niet worden afgeleid dat zij het verhaal van eiser ondersteunt. Zij verklaart dat zij niet weet of er tandtechniek bij de werkzaamheden komt kijken, nu zij de bitjes kant en klaar krijgt aangeboden van eiser. Wat betreft de overeenkomst tussen Perfectsmile (het andere bedrijf van eiser) en Online Technology van 1 april 2010 overweegt de rechtbank dat deze overeenkomst ziet op tandtechnische werkzaamheden die Online Technology zal verrichten aan vacuümgevormde orthodontische apparatuur voor individuele patiënten van Perfectsmile. Hieruit kan dan ook evenmin worden afgeleid dat [Naam bedrijf] en/of Bartels in eigen beheer additionele techniekkosten hebben gemaakt. Wat betreft het overzicht van werkzaamheden dat [Naam bedrijf] en eiser op 16 juli 2012 hebben overgelegd geldt dat, los van de herkomst en status van deze lijst, NZa heeft gesteld dat dit werkzaamheden zijn die zijn meegewogen bij de totstandkoming van de tariefregulering en daarmee zijn verdisconteerd in de relevante tarieven over de periode 2009 tot en met 2011. Eiser heeft het tegendeel niet aannemelijk gemaakt.

In de Tariefbeschikkingen 2009 en 2010 is in bijlage 1, onderdeel B (Aanvullend diagnostisch onderzoek) van hoofdstuk I Consultatie en diagnostiek (C), de code C28 Uitgebreid onderzoek t.b.v. opstellen behandelplan, inclusief het op schrift stellen en bespreken daarvan gedefinieerd. Hierbij is vermeld: “Voor second opinions in het kader van orthodontie geldt een afwijkende tariefcode (zie hoofdstuk XIII Orthodontie (D) code D63).” Bijlage 1, Hoofdstuk XIII, geeft de prestatiebeschrijvingen orthodontie (D) weer, met bijbehorende maximumtarieven. De aanhef van het hoofdstuk vermeldt: “Voor behandelingen in het kader van orthodontie kunnen uitsluitend codes uit hoofdstuk XIII Orthodontie (D) worden gedeclareerd. Codes uit andere hoofdstukken zijn hierop nooit van toepassing. De tarieven zijn inclusief techniekkosten, tenzij anders is aangegeven en gelden ongeacht het aantal bezoeken per behandelingsmaand. Op deze tarieven zijn van toepassing de Algemene Bepalingen, zoals opgenomen bij de tarievenlijst.” De rechtbank is van oordeel dat uit hoofdstuk XIII niet anders kan worden afgeleid dan dat voor behandelingen in het kader van orthodontie uitsluitend codes uit hoofdstuk XIII Orthodontie (D) kunnen worden gedeclareerd. Het betoog van eiser – wat daar verder ook van zij – slaagt niet. In onderdeel 1B van de tariefbeschikkingen – waarin code C28 is opgenomen – wordt aan het begin voor uitgebreid onderzoek orthodontie ook nog uitdrukkelijk verwezen naar hoofdstuk XIII. De rechtbank kan geen waarde hechten aan de stelling van eiser dat hij en [Naam bedrijf] door de NMT zijn geadviseerd, omdat op geen enkele wijze is onderbouwd of anderszins aangetoond dat de NMT om advies is gevraagd en advies is gekregen.

Gelet op het voorgaande faalt het betoog dat op juiste wijze en tot een juist bedrag is gedeclareerd. Uit het voorgaande volgt dat sprake is van overtreding van artikel 35, eerste lid, aanhef onder d en e, van de Wmg.

Eiser betoogt dat in essentie is voldaan aan de administratie- en informatieverplichtingen. Eiser stelt in dit verband dat aan de ratio van de verplichting om declaraties te specificeren is voldaan, omdat de declaraties achteraf controleerbaar waren voor patiënten en verzekeraars en bekend was om welke tandarts het ging, vooral ook omdat [tandarts 1] reeds als licentiehouder was vermeld. Eiser stelt voorts dat [Naam bedrijf] ronde bedragen declareerde en met vaste bedragen werkte ten voordele van de cliënten, omdat die daardoor van tevoren wisten waar zij aan toe waren en niet achteraf de eventuele werkelijke hogere kosten in rekening werden gebracht.

In het bestreden besluit is geconcludeerd dat op de relevante declaraties regelmatig de juiste behandeldatum ontbreekt, de naam van de behandelend tandarts niet altijd staat vermeld en de techniekkosten niet nader zijn gespecificeerd op de declaraties. De stelling dat eiser en BePertect achteraf aan de hand van de status van de tandarts en het online-systeem van Invisalign de behandeling zouden kunnen reconstrueren, doet niets af aan de conclusie dat [Naam bedrijf] deze voorschriften heeft geschonden. De wijze van declareren dient op correcte wijze te geschieden en moet voldoen aan de vigerende voorschriften. Het enkele aanbod van een zorgaanbieder om zijn wijze van declareren pas in orde te maken na ontdekking van de overtreding, is volstrekt onvoldoende. De rechtbank merkt met NZa in dit kader op dat zowel de zorgverzekeraars als de patiënten in staat moeten zijn om de declaraties te kunnen controleren. De informatieverplichting is juist van belang met

het oog op een (tijdige) rechtmatigheidscontrole door patiënt en/of zorgverzekeraars. Uit het voorgaande volgt dat het betoog faalt en dat artikel 36, eerste lid, van de Wmg is overtreden.

Eiser betoogt dat het bestreden besluit op onzorgvuldige wijze tot stand is gekomen, omdat NZa niet objectief te werk is gegaan nu zij consequent en ongemotiveerd meer waarde hecht aan de verklaringen van de oud-partners van [Naam bedrijf], [tandarts 1] en [tandarts 2] dan aan die van eiser, [Naam bedrijf] en anderen, zij voorbij gaat aan de eigen rol van [tandarts 1] en [tandarts 2] in het geheel en zij vroegtijdig tot het geven van een aanwijzing aan [Naam bedrijf] is overgegaan. Eiser heeft in dit verband aangevoerd dat [tandarts 1] declaraties anoniem naar NZa heeft gezonden en dat zij deze declaraties heeft verkregen door wederrechtelijk in te breken in het online administratiesysteem van [Naam bedrijf]. Voorts zou zij valselijk een Invisalign declaratie hebben opgesteld ten behoeve van haar partner. Verder stelt eiser dat [tandarts 1] in strijd met de waarheid heeft verklaard dat zij niets te maken had met declaraties aan patiënten en deze ook nooit heeft gezien. Zowel [tandarts 1] als [tandarts 2] gaven opdrachten om declaraties op te maken. Eiser acht het onzorgvuldig en in strijd met artikel 2:4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) dat een valselijk opgemaakte declaratie wel in het rapport wordt vermeld en de verklaringen van eiser als niet relevant terzijde worden geschoven. Eiser voert voorts aan dat de leidinggevende rol van [tandarts 1] en [tandarts 2] ten onrechte onbenoemd is gebleven in het bestreden besluit. De behandelingen met Invisalign zijn onder hun verantwoordelijkheid uitgevoerd en zij waren daar tuchtrechtelijk voor aansprakelijk. De licentie was op naam van [tandarts 1] gesteld en zij kwam tot de conclusie dat het praktischer zou zijn als [Naam bedrijf] de nota’s aan de cliënten zou sturen. [tandarts 1] heeft zich ook als partner en mede-eigenaar gepresenteerd. Eiser heeft ten slotte is dit verband aangevoerd dat de aanwijzing was ingegeven met het oogmerk op publicatie en eerst vier maanden later het rapport gereed kwam. Ter zitting heeft eiser nog aangevoerd dat de wijze waarop NZa blijkens persberichten met gegevens van patiënten en zorgverleners – waaronder het boetedossier van [Naam bedrijf] en eiser – is omgegaan illustreert dat zij onzorgvuldig te werk gaat. Volgens eiser heeft NZa met deze handelwijze haar bevoegdheid tot sanctieoplegging verspeeld.

NZa heeft in het rapport genoegzaam aangetoond dat [Naam bedrijf] de in het rapport genoemde foutieve declaraties onrechtmatig in rekening heeft gebracht. Deze feiten rechtvaardigen de conclusie dat [Naam bedrijf] declaraties in rekening heeft gebracht die in strijd zijn met de verplichte tarieven (ingevolge de toepasselijke tariefregulering). Voorts is

genoegzaam gebleken dat [Naam bedrijf] geen deugdelijke administratie heeft gevoerd. De rechtbank kan eiser niet volgen in zijn stelling dat het bestreden besluit op onzorgvuldige wijze tot stand is gekomen, waarbij eiser met name doelt op een gebrek aan objectiviteit bij NZa. NZa heeft de anoniem ingezonden declaraties niet in haar onderzoek betrokken, zodat hetgeen eiser dienaangaande opmerkt relevantie ontbeert. Ook het betoog ter zake het valselijk opmaken van een declaratie door [tandarts 1] mist – wat daar verder van zij – in dit verband relevantie. Dat de oud-collega’s [tandarts 2] en [tandarts 2] inmiddels (kennelijk) concurrenten zijn en naar zeggen van eiser op voet van oorlog met hem en [Naam bedrijf] staan, maakt niet dat er bij NZa door het meewegen van deze verklaringen sprake zou zijn van een gebrek aan objectiviteit. Met betrekking tot deze objectiviteit verdient voorts vermelding dat er een scheiding is tussen de rapportfase (die primair is gericht op het onderzoek rondom een gedraging) en besluitvormingsfase, waarin de eventuele boete en de boetehoogte aan bod komen. Pas in de besluitvormingsfase is NZa verplicht om de vermeende overtreder de gelegenheid te bieden om haar zienswijze in te dienen (waarbij kan worden ingegaan op hetgeen in het rapport is vermeld), hetgeen in het onderhavige geval ook is gebeurd. Daargelaten dat het besluit tot het geven van een aanwijzing niet ter toetsing voorligt, heeft NZa gemotiveerd weersproken dat zij onzorgvuldig te werk is gegaan bij het geven en publiceren van die aanwijzing. Al hetgeen eiser verder nog heeft aangevoerd maakt niet dat de bevoegdheid van NZa tot sanctieoplegging teniet is gegaan.

Eiser betoogt dat hem ten onrechte een bestuurlijke boete is opgelegd, omdat niet hij maar [tandarts 1] en [tandarts 2] de overtreders of feitelijk leidinggevenden waren. Voorts meent eiser dat het achterwege laten van boeteoplegging aan hen met zich mee moet brengen dat ook aan hem geen boete kan worden opgelegd.

Op grond van artikel 5:1, derde lid, van de Awb kunnen overtredingen in bestuursrechtelijke context worden begaan door zowel natuurlijke personen als rechtspersonen. Daarnaast wordt artikel 51, tweede lid, van het wetboek van Strafrecht (Sr) van overeenkomstige toepassing verklaard. Ingevolge artikel 51, tweede lid, Sr kan zowel aan de rechtspersoon zelf als aan de feitelijk leidinggevende van een rechtspersoon een boete worden opgelegd. Voorts kan een boete worden opgelegd aan beide tezamen.

Op grond van artikel IV van de Vierde tranche Awb blijft, indien een bestuurlijke sanctie wordt opgelegd wegens een overtreding die plaatsvond voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, het recht van toepassing zoals dat gold voor dat tijdstip. Met betrekking tot de toepassing van artikel 5:1, derde lid, van de Awb is de rechtbank onder verwijzing naar haar uitspraak van 28 november 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:9374) van oordeel dat het overgangsrecht van de Vierde tranche Awb er niet aan in de weg staat dat eiser als feitelijk leidinggevers worden beboet voor gedragingen van [Naam bedrijf] op en na 1 juli 2009.

Eiser is statutair bestuurder en enig aandeelhouder van [Naam bedrijf]. Uit de feiten blijkt dat de eiser gedurende de gehele overtredingsperiode directe bemoeienis heeft gehad met de verzonden declaraties en de gevoerde administratie. Een en ander blijkt uit zijn eigen op 24 augustus 2011 afgelegde verklaring tegenover toezichthouders van NZa. NZa beschouwt eiser daarom als degene die leiding heeft gegeven aan de verboden gedragingen in voormelde zin. Naar het oordeel van de rechtbank heeft NZa aannemelijk gemaakt dat eiser als feitelijk leidinggevende van [Naam bedrijf] verantwoordelijk kan worden gesteld voor de overtredingen van de Wmg.

In het midden kan blijven welke gevolgen de toepassing van artikel 5:1, derde lid, van de Awb eerst vanaf 1 juli 2009 zou moeten hebben op de hoogte van de aan eiser opgelegde boete. De rechtbank onderschrijft namelijk het standpunt van NZa dat eiser tevens – voor de gehele periode in geding – langs andere weg aansprakelijkheid kan worden gesteld. In strafrechtelijke zin geldt namelijk dat de omstandigheid dat een rechtspersoon als dader is aan te merken, en krachtens artikel 51 Sr vervolgd en bestraft kan worden, er niet aan in de weg staat dat de natuurlijke persoon die de gedragingen feitelijk heeft bewerkstelligd als dader is te vervolgen en te bestraffen. Dit daderschap van de natuurlijke persoon wordt niet weggenomen door het daderschap van de rechtspersoon, en evenmin door de omstandigheid dat de natuurlijke persoon als opdrachtgever of feitelijk leidinggever in de zin van artikel 51 Sr. vervolgd en bestraft zou kunnen worden. NZa wijst in dit verband terecht op het arrest van de Hoge Raad van 31 augustus 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AO6453) en de daaraan voorafgaande conclusie van de advocaat-generaal (ECLI:NL:PHR:2004:AO6453). Eiser kan derhalve ook rechtstreeks op de voet van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wmg als overtreder worden aangemerkt.

Voor zover de tandartsen [tandarts 1] en [tandarts 2] een rol hebben gespeeld in de overtredingen, is die niet op één lijn te stellen met die van eiser. Het was immers eiser die namens [Naam bedrijf] contracten heeft afgesloten en zorgdroeg of liet dragen voor de declaraties. Gelet op de beleidsvrijheid die NZa toekomt ter zake van het al dan niet opleggen van een bestuurlijke boete en de centrale rol die eiser in het geheel heeft gespeeld, heeft NZa niet gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel of enig ander rechtsbeginsel door [Naam bedrijf] en eiser te beboeten en [tandarts 1] en [tandarts 2] als getuigen aan te merken.

Ter zitting heeft eiser tevergeefs betoogd dat sprake is van eendaadse samenloop die in de weg staat aan het opleggen van meerdere boetes. In artikel 5:8 van de Awb, dat op 1 juli 2009 in werking is getreden, is bepaald dat indien twee of meer voorschriften zijn overtreden, voor de overtreding van elk afzonderlijk voorschrift een bestuurlijke sanctie kan worden opgelegd. In onderhavig geval is sprake van de overtreding van verschillende voorschriften die niet noodzakelijkerwijs in één handeling liggen besloten. Zo staat het op onjuiste wijze declareren er niet reeds aan in de weg dat een deugdelijke administratie wordt gevoerd. Het zou weliswaar veeleer voor de hand hebben gelegen dat NZa één boete zou hebben opgelegd wegens overtreding van artikel 35, eerste lid, aanhef en onder d en e, van de Wmg en een boete wegens overtreding van artikel 36 van de Wmg, maar de wijze waarop NZa de overtredingen heeft geclusterd (een boete wegens overtreding van artikel 35, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wmg en een boete wegens overtreding van de artikelen 35, eerste lid, aanhef en onder e, en 36, eerste lid, van de Wmg gezamenlijk) komt niet in strijd met het leerstuk van eendaadse samenloop, omdat sprake is van meerdaadse samenloop.

Eiser betwist de boetehoogte. Omdat de patiënten niet zouden zijn benadeeld, kan volgens eiser hoogstens sprake zijn van een lichte overtreding. Eiser betoogt verder dat [Naam bedrijf] en eiser zelf geen geldelijk gewin hebben verkregen ten gevolge van hun handelwijze. Eiser stelt dat hij uitsluitend een salaris voor zijn werkzaamheden heeft ontvangen. Uit de declaraties van [tandarts 1] en [tandarts 2] blijkt dat zij veel meer inkomsten bedongen dan de tarieven die golden voor tandheelkundige werkzaamheden. Hieruit volgt volgens eiser dat het bedrag dat volgens NZA teveel is gedeclareerd grotendeels ten goede is gekomen aan [tandarts 1] en [tandarts 2]. Volgens eiser houdt NZa ten onrechte geen rekening met de overheadkosten die zijn gemaakt. Zo zouden de kosten van bedrijfsvoering op

€ 46.426,- per maand hebben gelegen. Eiser betoogt verder dat NZa rekening zou moeten houden met het faillissement van [Naam bedrijf]. Die zou volgens eiser geen gevolg zijn van zijn bedrijfsvoering, maar van negatieve publiciteit naar aanleiding van de eerdere aanwijzing door NZa.

De rechtbank stelt voorop dat de NZa de boetes heeft vastgesteld aan de hand van haar Beleidsregel bestuurlijke boete Wet marktordening gezondheidszorg (de Beleidsregel). De rechtbank acht toepassing van die beleidsregel in de regel evenredig. Niettemin moet in concreto door de rechtbank met inachtneming van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb worden beoordeeld of het (totale) boetebedrag evenredig is. Daarbij dient de rechtbank mede de financiële omstandigheden van de overtreder te betrekken zoals die aan de orde blijken te zijn ten tijde van het onderzoek door de rechtbank (zie het arrest van de Hoge Raad van 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:685). De rechtbank komt tot de volgende beoordeling.

De stelling van eiser dat de kwaliteit van de behandelingen door [Naam bedrijf] beter zou zijn dan de behandelingen bij de concurrenten, volgt de rechtbank niet. Dit, gelet op het feit dat de Inspectie voor de Gezondheidszorg de praktijk van [Naam bedrijf] in november 2011 met onmiddellijke ingang tijdelijk heeft gesloten, omdat die een ‘ernstig gevaar voor de patiëntveiligheid’ vormt. Bovendien ondermijnen de onterechte declaraties het vertrouwen dat patiënten mogen hebben in de financiële betrouwbaarheid van zorgaanbieders. Daarnaast hebben [Naam bedrijf] en eiser wederrechtelijk voordeel genoten ten koste van zorgverzekeraars en van individuele patiënten. De onterechte declaraties raken rechtstreeks de belangen van deze partijen en het publieke belang van beheersing van de kosten van de gezondheidszorg.

De rechtbank stelt vast dat NZa overeenkomstig de Beleidsregel de overtredingen van artikel 35 en artikel 36 van de Wmg in abstracto als zeer zwaar heeft geclassificeerd. Bij de categorie ‘zeer zware overtredingen’ hoort blijkens de Beleidsregel een bijbehorende boetegrondslag. Deze boetegrondslag bestaat uit een percentage van de netto-omzet van de betreffende overtreder in het laatst afgesloten boekjaar. Voor zeer zware overtredingen geldt een percentage van 5% van de netto-omzet. In primo is NZa uitgegaan van de omzet van het jaar 2010, omdat destijds de omzet 2011 nog niet beschikbaar was. Gelet op het feit dat de omzetgegevens van het jaar 2011 wel bekend werden hangende bezwaar heeft NZa alsnog de netto-omzet gerelateerd aan de gegevens over 2011, dit ten gunste van [Naam bedrijf] en eiser. De boetegrondslag is aldus vastgesteld op 5% van € 1.147,543,- = € 57.000,-.

NZa komt in het bestreden besluit voor wat betreft de waardering van de overtredingen in concreto ten aanzien van de overtreding van artikel 35, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wmg uit op de ernstfactor 5. Ten aanzien van de overtreding van artikel 35, eerste lid, aanhef en onder e, en artikel 36 van de Wmg tezamen, komt zij uit op een ernstfactor van 2. NZa heeft hierbij in aanmerking genomen dat het wederrechtelijk voordeel ongeveer € 380.000,- bedraagt. NZa heeft hierbij voorts het volgende betrokken. De onrechtmatige declaraties gaan ten koste van het doel van tariefregulering, namelijk efficiënte besteding van de zorguitgaven en beheersing van de zorgkosten. De gedragingen van [Naam bedrijf] en eiser gaan daarmee ten koste van het consumentenbelang. Daarnaast leiden de patiënten van [Naam bedrijf] en ook zorgverzekeraars directe schade. Verder gaan deze gedragingen ten koste van de vertrouwensrelatie tussen zorgaanbieder en consumenten. Het is belangrijk dat consumenten erop kunnen en mogen vertrouwen dat hun zorgaanbieder de geleverde prestaties op correcte wijze in rekening brengt. Dit is van belang om het draagvlak voor de solidariteitsbeginsel te bewaren met betrekking tot de zorg kosten. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen acht de rechtbank deze motivering toereikend. Daarbij neemt de rechtbank met NZa in aanmerking dat [Naam bedrijf] en eiser ten volle een verwijt valt te maken van de overtredingen en dat een effectieve boete er in beginsel toe zal moeten strekken dat ten minste het onrechtmatig verkregen voordeel teniet wordt gedaan, dit voor zover dit niet reeds op andere wijze plaats heeft. Ter zitting heeft NZa er in dit verband nog op gewezen dat [Naam bedrijf] en eiser niet tot vergoeding van de onterechte in rekening gebrachte bedragen zijn overgegaan.

Naar het oordeel van de rechtbank levert in het onderhavige geval een boetebedrag van € 399.000,- evenwel niet een evenredige boete op. De rechtbank stelt vast dat het faillissement van [Naam bedrijf] tot gevolg zal hebben dat eiser, die samen met [Naam bedrijf] door NZa hoofdelijk aansprakelijk is gesteld voor het boetebedrag, het boetebedrag zal moeten voldoen. De rechtbank neemt verder in aanmerking dat in het eindverslag van de curator in het faillissement wordt opgemerkt dat eiser in privé geen verhaal bood, dat eiser in deze procedure op een toevoeging procedeert en dat hij onweersproken heeft gesteld dat ook [tandarts 1] en [tandarts 2] (aanzienlijk) hebben geprofiteerd van de overtredingen, omdat zij een riante vergoeding ontvingen voor hun werkzaamheden. De rechtbank acht op grond van de haar bekende feiten en omstandigheden een boetebedrag van in totaal € 200.000,- wel evenredig. Het betoog van eiser slaagt dus in zoverre. De rechtbank ziet overigens geen aanleiding voor een nog verdergaande matiging van het boetebedrag. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat eiser tot op heden geen volledig inzicht heeft gegeven in zijn inkomens- en vermogenspositie en de liquiditeit en solvabiliteit van zijn andere bedrijven, terwijl het wel op zijn weg ligt om zijn stelling dat sprake is van financiële hardheid te motiveren. De rechtbank neemt hierbij voorts in aanmerking dat NZa meermaals om deze gegevens heeft gevraagd.

Eiser betoogt ten slotte dat hij ondraaglijk lang in onzekerheid heeft verkeerd omtrent het opleggen van een bestuurlijke boete. Voor zover eiser daarmee betoogt dat de redelijker termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is overschreden, slaagt dit betoog. De rechtbank stelt vast dat het rapport dat door NZa als een rapport in de zin van artikel 5:48 van de Awb is aangemerkt dateert van 10 mei 2012. Daarmee is sprake van een “charge” in de zin van artikel 6 EVRM. Tussen dit startmoment en de afdoening in eerste aanleg is iets meer dan twee jaar gemoeid, terwijl de rechtbank een termijn van maximaal twee jaar een redelijke termijn acht in de zin van artikel 6, eerste lid, van het EVRM. Gelet op vaste rechtspraak (zie onder meer CBb 22 februari 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BV6713 en CBb 10 april 2014, ECLI:NL:CBB:2014:116) zal de rechtbank deze overschrijding van minder dan zes maanden compenseren met een matiging van het boetebedrag van € 200.000,-, met 5%, met dien verstande dat de rechtbank gelet op de rechtspraak van het CBb in mededingingszaken daarbij uit zal gaan van een maximale korting van € 5.000,- per boete (vergelijk de uitspraken van het CBb van 8 april 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BM1588 en 20 december 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BZ1420), waarbij de rechtbank het bedrag van € 200.000,- als één boetebedrag zal aanmerken nu dit bedrag vrijwel gelijk is aan de helft van de boetes voor zover die in bezwaar zijn gehandhaafd.

Uit het voorgaande volgt dat het beroep voor zover het ziet op de hoogte van de mede aan eiser opgelegde boetes gegrond is. De rechtbank zal daarom het bestreden besluit vernietigen voor wat betreft de mede aan eiser opgelegde boetes. Tevens zal zij zelf in de zaak voorzien door het primaire boetebesluit te herroepen voor zover het ziet op de mede aan eiser opgelegde boetes en het door eiser verschuldigde boetebedrag daarom vaststellen op € 195.000,-.

Eiser betoogt dat ten onrechte is besloten tot openbaarmaking van de boeteoplegging, waarbij hij stelt dat de openbaarmaking een “criminal charge” in de zin van artikel 6, eerste lid, van het EVRM oplevert.

De beslissing tot openbaarmaking vormt een zelfstandig besluitonderdeel. Voor zover het beroep strekt tot vernietiging van die deelbeslissing stelt de rechtbank voorop dat artikel 8 van de Wob een toereikende wettelijke grondslag voor bestuursorganen biedt om boetebesluiten te publiceren en dat bij de toetsing van de belangenafweging in het kader van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob veelal maatgevend zal zijn of het onderliggende besluit tot boeteoplegging stand zal kunnen houden (vgl. ABRvS 10 november 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BO3468 en CBb (vzrnr.) 23 januari 2014, ECLI:NL:CBB:2014:7). Het oogmerk van de publicatie is gericht op voorlichting, niet op bestraffing (vgl. ABRvS 27 juni 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW9561 en ABRvS 22 februari 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV6576 ). Mocht de openbaarmaking niettemin een “criminal charge” en een “penalty” opleveren in de zin van artikel 6 EVRM dan heeft te gelden dat toegang heeft opengestaan tot een voorzieningenrechter met een zogenoemde “full jurisdiction” en dat geen sprake is van een ongeoorloofde dubbele bestraffing (vgl. CBb 11 februari 2013, ECLI:NL:CBB:2013:BZ1864). De openbaarmaking komt dan ook niet in strijd met artikel 6 van het EVRM.

Met NZa is de rechtbank van oordeel dat op goede gronden is overgegaan tot

gedeeltelijke publicatie van het boetebesluit. In deze zaak is het in het belang van consumenten en zorgverzekeraars om kennis te nemen van het feit dat NZa heeft vastgesteld dat [Naam bedrijf] en eiser in strijd hebben gehandeld met de verplichtingen van de artikelen 35 en 36 van de Wmg, en dat aan hen een sanctie is opgelegd. Voorts kunnen consumenten, indien zij zijn getroffen door de betwiste gedragingen, op deze manier te weten komen dat er effectief is gehandhaafd, teneinde hun belangen te beschermen. In aanmerking genomen dat ook de boeteoplegging aan eiser stand houdt, heeft NZa voornoemde belangen terecht zwaarder laten wegen dan de belangen van [Naam bedrijf] en eiser. Daarbij merkt de rechtbank op dat het in de rede ligt dat NZa bij de publicatie vermeldt dat de rechtbank de boetes heeft verlaagd tot een bedrag van € 195.000,- en op haar website een link naar deze uitspraak opneemt.

Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat NZa aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.

De rechtbank veroordeelt NZa in de door eiser gemaakte proceskosten in beroep. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.461,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 487,- en een wegingsfactor 1,5). Aan de door eiser verzochte toepassing van artikel 7:15 van de Awb in verbinding met artikel 8:75 van de Awb zal de rechtbank eveneens gevolg geven omdat NZa de vergoeding voor die kosten in bezwaar heeft vastgesteld op € 708,-. Naar het oordeel van de rechtbank had NZa die kosten moeten vaststellen op € 1.461,-. De rechtbank zal NZa alsnog veroordelen in het verschil tussen beide bedragen, te weten € 753,-. Omdat (inmiddels) een toevoeging is verleend, dienen de kosten te worden voldaan aan de rechtsbijstandverlener.