8.2.4.2 Wat is ‘opeising’?

353. Uit art. 60 lid 2 Fw zelf wordt niet duidelijk wat de opeising door de curator inhoudt. Is de opeising pas geschied als de zaken uit de macht van de retentor zijn gebracht of is deze vormvrij? Deze vraag is bijvoorbeeld relevant in het kader van de termijnstelling door de retentor van art. 60 lid 3 Fw. In verband daarmee kan de vraag opkomen of alles (opeisen én verkopen) wel op tijd is gebeurd. Ook in het kader van verkoop en (fysieke) levering van de teruggehouden zaken kan discussie ontstaan of de zaken – wanneer deze nog bij de retentor zijn – wel als opgeëist (en het retentierecht als geëindigd) kunnen worden beschouwd.

354. Voor opeising is mijns inziens niet noodzakelijk dat de zaken uit de macht van de retentor zijn gebracht. De opeising is vormvrij.1 Een curator die kiest om op te eisen zal doorgaans eerst mededeling doen aan de retentor van de opeising voordat hij met een aanhangwagen op de stoep staat. Uitsluitend met de ontvangst van de mededeling van de curator is de daadwerkelijke afgifte aan de curator natuurlijk nog niet geschied. Het is niet vanzelfsprekend dat voor opeising in de zin van art. 60 lid 2 Fw niet is vereist dat de zaken uit de macht van de retentor zijn gehaald. Ter onderbouwing van mijn standpunt bespreek ik eerst de tegenargumenten, die ik daarna weerleg. Een eerste argument tegen de vormvrijheid is dat het retentierecht wordt uitgeoefend door middel van het hebben van de feitelijke macht. Het komt tot een einde, als de zaken weer uit de macht van de retentor komen.2 Maar het uit de macht komen is niet de enige manier waarop een retentierecht kan eindigen. Het retentierecht kan bijvoorbeeld ook eindigen door zekerheidsstelling.3 Door zekerheidsstelling vervalt de bevoegdheid tot opschorting. Uiteraard betekent verval van de opschortingsbevoegdheid niet dat de feitelijke macht van de retentor direct eindigt. Het betekent alleen dat de afgifte, als deze wordt gevorderd, niet langer kan worden opgeschort met een beroep op het retentierecht. Er zijn dus ook manieren waarop het retentierecht kan eindigen, zonder dat de zaak uit de macht van de retentor komt. In lijn hiermee kan het retentierecht van de schuldeiser tijdens faillissement worden beëindigd door de curator door opeising, zonder dat de zaak uit de macht van de retentor wordt gebracht. Het tweede tegenargument is gebaseerd op de vermoedelijke herkomst van de bewoordingen van art. 60 Fw. De tekst van art. 60 Fw – en dus ook het gebruik van het woord ‘opeisen’ in art. 60 Fw – is sterk geïnspireerd op (het oude) art. 58 Fw. Het huidige art. 58 Fw bepaalt dat de curator de goederen na afloop van de door hem gestelde termijn kan “opeisen en met toepassing van de artikelen 101 of 176 verkopen”. Vóór 1992 bepaalde art. 58 Fw dat de curator de verpande voorwerpen na verloop van een maand nadat de insolventie is begonnen kon opeisen en verkopen (mijn cursivering).4 De verklaring voor opname van het woord opeising in art. 58 Fw onder oud recht, lijkt te zijn dat toen alleen het vuistpandrecht bestond en de zaken dus niet in de macht van de schuldenaar waren. Dit leid ik af uit het feit dat opeising in art. 58 (oud) Fw expliciet alleen wordt gebruikt voor verpande, niet voor verhypothekeerde goederen. Sinds de invoering van het stille pandrecht in het BW in 1992, is er geen reden meer voor de ‘opeising’ door de curator in het kader van art. 58 Fw; de zaken bevinden zich immers doorgaans al in de macht van de curator. Maar ook dit argument met betrekking tot art. 58 (oud) Fw kan worden ontkracht. Immers: ook het feit dat de curator de verpande zaken onder het oude art. 58 Fw kon ‘opeisen’ bij de pandhouder, betekent niet dat deze zaken ook uit de macht van de pandhouder moesten worden gebracht. Voor executie door een stil pandhouder is bijvoorbeeld ook niet vereist dat deze de zaken eerst in vuistpand neemt, toch zou men kunnen spreken van ‘opeising’ door de pandhouder. In de handboeken is – op één kleine uitzondering na – geen verhandeling te vinden over de vraag wat opeising (in de zin van art. 58 of art. 60 Fw) betekent.5 Ook voor een vuistpandrecht geldt dat het niet alleen eindigt als de zaak uit de macht van de pandhouder komt,6 bijvoorbeeld ook bij overeenkomst kan afstand worden gedaan van een pandrecht.7 Het afstand doen van het vuistpandrecht bij overeenkomst, betekent (uiteraard) niet dat de zaak niet langer in de macht van de pandhouder is. De argumenten voor de stelling dat voor ‘opeising’ noodzakelijk is dat de zaak uit de macht van de retentor moet zijn gebracht, zijn niet overtuigend. Hiermee is echter nog niet gezegd dat de opeising vormvrij kan geschieden. Het voorgaande betekent alleen dat voor het eindigen van het retentierecht niet is vereist dat de zaken uit de macht van de retentor komen.

355. Daartegenover staan de argumenten vóór de opvatting dat opeisen in de zin van art. 60 lid 2 Fw vormvrij is. Het belangrijkste argument is naar mijn mening van doelmatige aard. Als opeising zou betekenen dat de zaken buiten de macht van de retentor moeten worden gebracht binnen de door de curator gestelde termijn, brengt dat potentieel hoge kosten voor de boedel met zich. Doorgaans zal het makkelijker zijn om de zaken onder de retentor te laten gedurende de tijd dat de curator bezig is met vinden van een koper. Daarnaast zijn enkele meer technische argumenten te geven voor de opvatting, dat opeising in het kader van art. 60 lid 2 Fw vormvrij is. Ten eerste is er art. 63c lid 2 Fw waarin het enkele ‘aanspraak maken’ al rechtsgevolg heeft en niet is vereist dat daadwerkelijk afgifte plaatsvindt. In art. 63c lid 2 Fw is geregeld dat het bodembeslag, door de ontvanger tijdens de afkoelingsperiode gelegd, geen werking heeft tegen een eigenaar of pandhouder van de zaak die voordat het beslag werd gelegd bij deurwaardersexploot aanspraak heeft gemaakt op afgifte van de zaak. Het is niet vereist dat de eigenaar, of pandhouder van de zaak, de zaak feitelijk al in zijn macht heeft gebracht. Dat is ook niet mogelijk, gelet op art. 63a lid 1 Fw. Het deurwaardersexploot zal dit voldoende duidelijk moeten maken. Hetzelfde geldt voor art. 3:295 BW. In dat artikel is bepaald dat de schuldeiser de zaak kan opeisen onder dezelfde voorwaarden als een eigenaar, als de zaak uit de macht van de schuldeiser raakt. In de parlementaire geschiedenis bij art. 3:295 BW spreekt de wetgever van “opvorderen” van de zaak, of het “instellen van een vordering tegen een derde”.8 Uiteraard betekent het opvorderen van de zaak of het instellen van een vordering niet direct dat de zaak in de macht van de retentor is gekomen. Ook art. 3:236 lid 1 BW geeft een indicatie. Een vuistpandrecht wordt gevestigd door de zaak in de macht van de pandhouder of een derde te brengen. Als de opeising van art. 60 lid 2 Fw impliceert dat de zaak bij de retentor wordt opgehaald, had in de wet ‘uit de macht van de retentor’ (of soortgelijk) gestaan.

Ter illustratie haal ik een vonnis aan waarin de rechtbank oordeelde dat het retentierecht teniet is gegaan door opeising, zonder dat de zaak uit de macht van de retentor was gebracht.9 Postma BV oefende een retentierecht uit op een bouwterrein. De curator van de failliete eigenaar/opdrachtgever eiste de onroerende zaak op met een beroep op art. 60 lid 2 Fw. Die opeising is schriftelijk erkend door de (advocaat van) retentor Postma (zier.o. 2.12). In de procedure stelt Postma zich echter op het standpunt dat het retentierecht niet zou zijn geëindigd, omdat zij feitelijk nog steeds de macht over het bouwterrein had. Haar hekken stonden er nog en zij had nog altijd als enige de sleutel tot het gebouw. De rechtbank gaat daar niet in mee(r.o. 4.7):

Dit oordeel van de rechtbank is in zoverre onjuist dat door de opeising natuurlijk niet de feitelijke macht van de schuldeiser eindigt. Die eindigt uiteraard pas indien de zaak is afgegeven. Postma had dus, ook na opeising, nog de feitelijke macht over het bouwterrein. Maar de rechtbank ziet het goed wat betreft het tenietgaan van de opschortingsbevoegdheid. Het retentierecht was mijns inziens wel geëindigd als gevolg van de afspraak met de curator.

356. Opeising is eenzijdig van aard; instemming van de retentor is niet vereist. Wel is met het oog op het bewijs raadzaam dat tussen partijen vast komt te staan dat zij de zaak als opgeëist beschouwen en het opschortingsrecht als vervallen. Een arrest van het Hof Den Haag biedt een voorbeeld van een geval waarin onduidelijkheid over de vraag of was opgeëist leidde tot problemen bij de vrijgave van de zaken aan de koper.10 In die zaak had de curator kraanonderdelen al opgeëist en verkocht, maar de (voormalige) retentor had ze nog niet afgegeven. Daarna is er overleg tussen de retentor en de koper over ‘de afwikkeling’ geweest, op basis waarvan het hof concludeert dat de curator “de opeising – in elk geval voorlopig – liet rusten”.11 Het hof ziet de opeising door de retentor dus kennelijk als herroepelijk. Op dit arrest van het Hof Den Haag kom ik verderop nog terug, omdat er ook nog een andere – gerelateerde – vraag in speelde.12

357. Hoe moet de positie van de voormalige retentor, na opeising, maar vóór afgifte worden beschouwd? Als de zaak (nog) niet daadwerkelijk in de macht van de curator is, maar beide partijen de zaak wel als opgeëist beschouwen, moet dat worden begrepen als het tenietgaan van (de terughoudingscomponent van) het retentierecht.13 In de tussenliggende periode dat de zaak al wel is opgeëist door, maar nog niet is afgegeven aan de curator, houdt de voormalig retentor de zaak niet meer in de hoedanigheid van retentor. De opschortingsbevoegdheid is er niet langer. Opeising door de curator betekent niet dat de retentor de reeds opgeëiste (maar nog niet opgehaalde) zaken aan de straatkant mag zetten. Opeising door de curator zonder dat deze direct de zaken ophaalt, terwijl het retentierecht is geëindigd, brengt geen abrupt einde van de zorgplicht die op de ex-retentor rust. Zoals partijen reeds voor het sluiten van een overeenkomst in een door redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding staan, staan zij dat ook nog de nodige tijd na het eindigen van de rechtsverhouding.14 Het is goed mogelijk dat de retentor kosten maakt voor bewaring, opslag en/of zorg voor de zaak na de opeising, maar voordat de zaak door de curator is opgehaald. Deze kosten vloeien voort uit een handeling van de curator in zijn hoedanigheid en zijn concurrente boedelschulden.15

De retentor moet de zaken ter beschikking stellen van de curator, zodat hij ze kan meenemen. Daarvan draagt de retentor de kosten, bijvoorbeeld wanneer de zaken uit elkaar moeten worden gehaald of moeilijk toegankelijk zijn. Aangezien het gaat om een revindicatie door de curator, draagt de curator zelf de kosten van het ophalen en wegvoeren van de zaken.16 De vorderingen die voortvloeien uit eventuele contracten die hij hiervoor sluit, bijvoorbeeld met vervoerders, zijn (concurrente) boedelschulden.