10.3.1.1 Wettelijke omschrijving

Indien de verkrijger een natuurlijk persoon is, wordt de aanmerkelijkbelangpositie op basis van art. 4 lid 3 onderdeel a WBR bepaald aan de hand van twee criteria. Allereerst moet de verkrijger/natuurlijk persoon met de echtgenoot, bloed- en aanverwanten in de rechte lijn of in de tweede graad van de zijlijn, of een ‘verbonden lichaam’, ten minste een derde gedeelte ‘belang’ bezitten. Dit begrip ‘verbonden lichaam’ is gedefinieerd in art. 4 lid 6 WBR, en wordt in paragraaf 10.3.3 geanalyseerd. Ten tweede moet de verkrijger/natuurlijk persoon samen met de echtgenoot een ‘belang’ van meer dan 7% hebben.

Bij verkrijging door een rechtspersoon is sprake van een aanmerkelijk belang indien daarbij een bezit ontstaat van ten minste een derde gedeelte ‘belang’. Bij de beoordeling of is voldaan aan dit criterium worden de belangen van een met de rechtspersoon ‘verbonden lichaam’ en een ‘verbonden natuurlijk persoon’ meegeteld. Deze begrippen ‘verbonden lichaam’ en ‘verbonden natuurlijk persoon’ zijn gedefinieerd in art. 4 lid 7 respectievelijk lid 8 WBR. Zij komen eveneens aan bod in paragraaf 10.3.3.

Het 33'/3%-criterium is pas sinds 1 januari 2008 gekoppeld aan het begrip ‘belang’. Tot en met 2007 werd het criterium toegepast op het ‘geplaatste kapitaal’ en tot 28 december 2000 was zelfs het ‘nominaal gestort kapitaal’ nog het uitgangspunt. Beide wijzigingen zijn doorgevoerd om structuren gericht op het ontgaan van overdrachtsbelasting te bestrijden. In 2000 werd het ‘geplaatste kapitaal’ als een goede grondslag beschouwd, omdat aansluiting bij het ‘nominaal gestort kapitaal’ mogelijkheden tot manipulatie bleek op te leveren.1 Bovendien zou het ‘zeggenschapselement’ waarop de regeling van art. 4 WBR zou zijn gebaseerd, beter worden weergegeven door de deelneming in het geplaatste kapitaal dan door een deelneming in het nominaal gestorte kapitaal.2 Omdat geen onderscheid werd gemaakt in verschillende soorten aandelen in het geplaatste kapitaal, konden in de praktijk nog steeds belastingontwijkende structuren worden toegepast. Gassler (2006) beschrijft bijvoorbeeld dat overdrachtsbelasting kon worden ontgaan door een belang van minder dan 33'/3% van het aantal uitstaande aandelen te verkrijgen, dat wel meer dan 33'/3% van het vermogen vertegenwoordigt. Vanaf 2008 lijken dergelijke structuren niet meer mogelijk, omdat inmiddels wordt aangeknoopt bij het ruimere begrip ‘belang’. Bij de uitleg van dit begrip is het aandeel in het geplaatste aandelenkapitaal niet langer doorslaggevend, zo blijkt uit de wetsgeschiedenis.3

Overigens werd de term ‘belang’ al vóór 1 januari 2008 gebruikt in art. 4 lid 6 tot en met 8 WBR ten aanzien van de begrippen ‘verbonden lichaam’ en ‘verbonden natuurlijk persoon’. In dit opzicht vind ik het verwonderlijk dat het ‘belang’ niet reeds in 2000 is gekozen als criterium voor de toepassing van art. 4 lid 3 WBR. Het begrip is weliswaar onduidelijk, maar ik vind dat in beginsel gerechtvaardigd op basis van de antiontgaansfunctie van de begrippen in art. 4 WBR.

Op basis van de wetsgeschiedenis moet aansluiting worden gezocht bij het daadwerkelijke ‘belang’ in het lichaam.4 Er is geen ‘belang’ in geval van een aandelenbezit dat economisch kan worden gelijkgesteld met een geldlening. Een preferent aandeel dat louter recht geeft op een marktconforme vergoeding voor het ter beschikking gestelde kapitaal, zou bijvoorbeeld vergelijkbaar zijn met een lening en daarom geen ‘belang’ vormen.5 Daarentegen lijkt een aandelenbezit van minder dan een derde gedeelte van het geplaatste aandelenkapitaal toch een ‘belang’ in de zin van art. 4 lid 3 WBR, indien aan deze aandelen ten minste een derde gedeelte van de zeggenschap is verbonden. Omdat het gaat om het daadwerkelijke ‘belang’, lijkt vanaf 2008 een soortaandelenbenadering te gelden. Na de invoering van het wetsvoorstel ‘Vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht’ (31 058) lijkt de uitgifte van aandelen zonder stemrecht of winstrecht daarom geen wijziging te brengen in een aanmerkelijkbelangpositie of in de status van ‘verbonden lichaam’ en ‘verbonden persoon’ voor de toepassing van art. 4 WBR.

Op basis van art. 4 lid 5 onderdeel a WBR wordt degene die de economische eigendom van aandelen bezit, ook aangemerkt als iemand die een ‘belang’ heeft. Ook het bezit van beperkte rechten op de aandelen, zoals een recht van vruchtgebruik, wordt als een ‘belang’ beschouwd. Optierechten worden echter niet als economische eigendom aangemerkt en de verwerving daarvan kan dus geen belaste verkrijging vormen.6

Zoals hiervoor is beschreven, bepaalt art. 4 lid 3 WBR dat voor de vraag of sprake is van een aanmerkelijk belang, ook de aandelenbelangen van een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon in acht moeten worden genomen. Hierdoor kan het in beginsel voorkomen, dat bijvoorbeeld zowel de economische als de juridische eigendom van aandelen in het bezit is van personen die tot deze kring behoren. Voor deze situaties bevat art. 4 lid 5 onderdeel c WBR een samenloopbepaling, waarbij dubbeltellingen worden voorkomen.

De verwerving van certificaten van aandeel moet eveneens als een belaste verkrijging in de zin van art. 4 lid 1 onderdeel a WBR worden beschouwd. Voorts geldt dat in situaties van certificering en decertificering van aandelen strikt genomen twee verkrijgingen kunnen worden herkend, namelijk een verkrijging door de certificaathouder en een verkrijging door het administratiekantoor. Op basis van het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 9 augustus 2007, nr. CPP2007/1355M, V-N 2007/41.29, is bij certificering echter geen overdrachtsbelasting verschuldigd, indien de uitgereikte certificaten met de aandelen kunnen worden vereenzelvigd.7 Dat wil zeggen, dat de aandelen en certificaten bijvoorbeeld dezelfde nominale waarde kennen en dat het administratiekantoor de aandelen niet kan verpanden of vervreemden.

Deze voorwaarden zijn ook opgenomen in het besluit van 23 november 2006, nr. CPP2006/2674M, V-N 2006/65.14, waarin certificering niet als een vervreemding wordt aangemerkt voor de aanmerkelijkbelangheffing in de Wet IB 2001. Zoals is beschreven in hoofdstuk 6, vraag ik mij af of deze voorwaarden per se nodig zijn. Op basis van de eerdergenoemde ‘fiduciaire verhouding’ tussen het administratiekantoor en de certificaathouders moet het administratiekantoor bij de uitoefening van het stemrecht en andere zeggenschapsrechten primair de belangen van de certificaathouders in het oog houden. Voorts moet worden bedacht dat certificaathouders in het ondernemingsrecht niet alleen rechten hebben jegens het administratiekantoor, maar ook jegens de vennootschap. In geval van royeerbare certificaten, die te allen tijde kunnen worden omgewisseld in aandelen, zou er in elk geval geen verschil in behandeling moeten zijn.8

Integrale toerekening ‘belang’ van verbonden lichaam en verbonden natuurlijk persoon Van Straaten (2007) wijst erop dat in art. 4 lid 3 onderdeel a WBR het integrale belang van een ‘verbonden lichaam’ wordt meegeteld, en niet het proportionele belang naar rato van het belang dat de verkrijger in dat lichaam heeft. Ik merk op dat voor het begrip ‘aanmerkelijk belang’ in art. 4.6 Wet IB 2001 wel een proportionele toerekening geldt. Dit verschil acht ik in principe verklaarbaar op basis van het verschil in functie van de begrippen. Zoals is toegelicht in hoofdstuk 6, ken ik aan het begrip ‘aanmerkelijk belang’ in de Wet IB 2001 een vereenzelvigingsfunctie toe. In art. 4 WBR heeft de aanmerkelijkbelangpositie een antimisbruikfunctie, hetgeen naar mijn mening in beginsel een ruimere opvatting van ‘verbondenheid’ rechtvaardigt. In dit verband leidt de integrale benadering van art. 4 lid 3 onderdeel a WBR tot hetzelfde resultaat als het verbondenheidsbegrip in art. 10a lid 5 Wet VPB 1969, waarin het begrip ‘verbonden natuurlijk persoon’ eveneens een antimisbruikfunctie c.q. antiontgaansfunctie heeft. Dit wordt duidelijk aan de hand van de volgende voorbeeldsituatie:

Hoewel natuurlijk persoon X na de verkrijging van het 10%-belang een middellijk belang van slechts 26% houdt in onroerende-zaaklichaam O, is er in deze situatie toch sprake van een aanmerkelijk belang in de zin van art. 4 lid 3 onderdeel a WBR. Samen met het verbonden lichaam V houdt X namelijk ten minste een 33'/3%-belang in O. De verkrijging van het 10%-belang is daarom belast.

Op basis van art. 10a lid 5 onderdeel a Wet VPB 1969 moet X ook als een met O ‘verbonden natuurlijk persoon’ worden beschouwd. Weliswaar heeft X geen 33'/3%- belang in O, maar wel een 33'/3%-belang in V dat ten opzichte van O een ‘verbonden lichaam’ is. Hoewel de wettelijke omschrijving van het verbondenheidsbegrip in art 4 lid 3 onderdeel a WBR verschilt, komt zij inhoudelijk overeen met die van art. 10a lid 5 onderdeel a Wet VPB 1969.

Toch vind ik deze integrale benadering in art 4 lid 3 onderdeel a WBR niet reëel. Zoals in hoofdstuk 7 is geanalyseerd, geldt voor de toepassing van art. 20a lid 1 Wet VPB 1969 een afwijkende notie van verbondenheid door het gebruik van het begrip ‘uiteindelijk belang’. Ten aanzien van dit begrip geldt wel een proportionele benadering. In de hiervoor geschetste situatie heeft X geen ‘uiteindelijk belang’ van 30% of meer als bedoeld in art. 20a lid 1Wet VPB 1969. Overdracht van zijn 26%-belang aan een derde zal er daarom niet toe leiden dat eventuele verliezen van lichaam O niet langer verrekenbaar zijn voor de vennootschapsbelasting. Dit verschil met art 4 lid 3 onderdeel a WBR kan naar mijn mening niet worden verklaard op basis van de functie van de begrippen: voor beide geldt immers een antimisbruikfunctie c.q. antiontgaansfunctie.

Ik ben van mening dat voor de toepassing van art 4 lid 3 onderdeel a WBR ook een proportionele benadering zou moeten gelden. Uit de volgende voorbeeldsituatie blijkt dat art 4 lid 3 onderdeel a WBR de realiteit beter zou benaderen indien hierin ook het begrip ‘uiteindelijk belang’ zou worden gehanteerd:

Volgens de huidige tekst heeft X na de verkrijging van het 30%-belang geen aanmerkelijk belang in O: het belang dat door V wordt gehouden telt niet mee nu dit lichaam niet met X is verbonden in de zin van art. 4 lid 6 WBR. Dit vind ik niet in overeenstemming met de realiteit: X heeft uiteindelijk een belang van 39% in O, zodat de verkrijging van het 30%-belang op basis van de bedoeling van de wetgever zou moeten worden belast. Dit kan worden bereikt met een proportionele benadering.

Met het oog op de mogelijkheid om personenvennootschappen rechtspersoonlijkheid te verschaffen, zal op basis van het wetsvoorstel ‘Invoering van titel 7.13 BW’ (31 065) in art. 4 lid 1 onderdeel a en lid 3 (voorstel) WBR niet langer worden verwezen naar een onroerendezaaklichaam, maar naar een onroerendezaakrechtspersoon (cursiveringen RZ). In dit verband zal art. 4 WBR voortaan betrekking hebben op zowel aandelen in een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal, zoals de BV en de NV, als op de economische deelgerechtigdheid in een vennootschap met rechtspersoonlijkheid die geen in aandelen verdeeld kapitaal heeft, zoals de OVR en de CVR.9 De wetgever lijkt aan te sluiten bij het privaatrechtelijke onderscheid tussen personenvennootschappen met en zonder rechtspersoonlijkheid. Dit onderscheid is gebaseerd op de vraag wie de eigendom bezit van het vennootschapsvermogen: bij een SV, OV of CV zonder rechtspersoonlijkheid zijn de vennoten eigenaar van het vermogen, en bij een OVR of CVR is de vennootschap zelf de eigenaar. Voor de overdrachtsbelasting worden de vennoten van een SV, OV of CV daarom als verkrijger beschouwd. Bij een OVR, CVR en andere rechtspersonen zoals de BV en de NV is die rechtspersoon zelf de verkrijger.

Overigens is deze keuze van de wetgever niet toegelicht in de wetsgeschiedenis.10 Bovendien vind ik de voorgestelde wettekst op dit punt niet voldoende duidelijk. In art. 4 lid 1 onderdeel a en lid 3 (voorstel) WBR wordt alleen over een OVR gesproken en niet over een CVR. Een bepaling overeenkomstig art. 3.7 lid 2 (voorstel) Wet IB 2001, waarin is bepaald dat de CVR dezelfde fiscale behandeling krijgt als de OVR, ontbreekt in art. 4 WBR.11 Hoewel de CV in art. 7:836 lid 1 (voorstel) BW als een gekwalificeerde vorm van de OV wordt beschouwd, vind ik dat zou moeten worden verduidelijkt dat art. 4 WBR ook geldt voor de CVR. In art. 7:804 lid 2 (voorstel) BW wordt immers bepaald dat, voor zover niet anders blijkt, met het begrip ‘rechtspersoon’ buiten Titel 13 Boek 7 BW niet mede wordt gedoeld op de OVR en CVR. Omdat de CVR niet afzonderlijk is genoemd in art. 4 lid 1 en 3 (voorstel) WBR, kan daarom onnodig de vraag rijzen of deze rechtsvorm voor de toepassing van art. 4 WBR als ‘rechtspersoon’ moet worden beschouwd. Die vraag kan worden voorkomen door in art. 4 lid 1 onderdeel a en lid 3 (voorstel) WBR ook de CVR te noemen.

De bepaling van art. 4 lid 1 onderdeel a (voorstel) WBR zal in de toekomst alleen nog gelden voor indirecte verkrijgingen van onroerende zaken via participaties in rechtspersonen. Deze beperking is bedoeld om de gevolgen van HR 15 oktober 2004, nr. 38 879, BNB 2005/52, weg te nemen. In dit arrest is beslist dat art. 4 WBR ook van toepassing was op de verkrijging van participaties in een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, die overigens aan de criteria van een onroerendezaaklichaam voldeed. Volgens de Hoge Raad moet art. 4 WBR als een lex specialis worden beschouwd ten opzichte van art. 2 WBR, dat de verkrijging van economische eigendom in het algemeen als belastbaar feit aanwijst. De wetgever acht het resultaat van deze uitspraak minder gelukkig.12 Op basis van HR 15 oktober 2004, nr. 38 879, BNB 2005/ 52, kan namelijk ook een directe verkrijging van onroerende zaken via een personenvennootschap onder de reikwijdte van de gunstige regeling van art. 4 WBR worden gebracht. Die regeling is gunstig, omdat verkrijgingen in de zin van art. 4 WBR alleen worden belast, indien een belang van ten minste 33'/3% wordt verkregen.

Met de beperking van art. 4 WBR tot rechtspersonen heeft de wetgever bedoeld een duidelijk onderscheid aan te brengen tussen directe en indirecte verkrijgingen van onroerende zaken. Dit onderscheid lijkt echter uiteindelijk minder scherp. De gunstige regeling van art. 4 WBR zal voortaan alleen gelden voor vastgoedparticipaties in rechtspersonen. Dergelijke indirecte verkrijgingen zijn onbelast tot een belang van 33'/3%. Het was voorts de bedoeling dat elke directe verkrijging, en ook die van onroerende zaken via een personenvennootschap, belast zou zijn op basis van art. 2 WBR.13 Met het oog op de uitvoerbaarheid en de vermindering van de administratieve lastendruk is echter voor kleine belangen in grote beleggingsfondsen een uitzondering gemaakt: in art. 2 lid 3 (voorstel) WBR wordt de verkrijging van een belang van minder dan 33'/3% in een beleggingsfonds in de zin van art. 1:1 Wft, waarvan de participaties vrij verhandelbaar zijn, toch niet als een belaste verkrijging van economische eigendom aangemerkt.14 Volgens de wetsgeschiedenis is in dit verband niet vereist dat het fonds daadwerkelijk een Wft-vergunning heeft; er wordt slechts voor de definitie naar de Wft verwezen zodat de uitzondering ook van toepassing is op buitenlandse fondsen.15 Het lijkt hierdoor nog steeds mogelijk dat via een samenwerkingsverband zonder rechtspersoonlijkheid onroerende zaken worden verkregen tot een belang van 33'/3%, zonder dat ter zake hiervan overdrachtsbelasting is verschuldigd. In dit verband is weliswaar vereist dat de participaties vrij verhandelbaar zijn, maar volgens de wetgever is hiervan ook sprake indien van alle participanten in een fonds, op één na, toestemming is vereist.16

Na de inwerkingtreding van het wetsvoorstel ‘Invoering van titel 7.13 BW’ zal ten aanzien van de verkrijging van onroerende zaken het volgende beeld ontstaan:

Overigens voorziet het wetsvoorstel ‘Invoering van titel 7.13 BW’ naar mijn mening ten onrechte niet in een aanpassing van art. 4 lid 10 WBR. Op basis van deze bepaling worden verenigingen, andere rechtspersonen, vennootschappen en doelvermogens op dit moment eveneens als onroerendezaaklichaam beschouwd.17 Aangezien in de toekomst alleen de verkrijging van een belang in een onroerendezaakrechtspersoon onder de toepassing van art. 4 WBR valt, zou het tekstgedeelte ‘vennootschappen en doelvermogens’ in art. 4 lid 10 WBR in elk geval moeten worden geschrapt. De resterende tekst met betrekking tot verenigingen en andere rechtspersonen is dan eveneens overbodig.