Einde inhoudsopgave
Vertrouwen voorop (IVOR nr. 114) 2019/6.2
6.2 Stap terug: waar schiet zelfregulering tekort en wordt onafhankelijk extern toezicht noodzakelijk?
E.V.A. Eijkelenboom, datum 01-05-2019
- Datum
01-05-2019
- Auteur
E.V.A. Eijkelenboom
- JCDI
JCDI:ADS612272:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht / Financieel toezicht (juridisch)
Ondernemingsrecht / Corporate governance
Ondernemingsrecht / Jaarrekeningenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Eijkelenboom en Hijink 2014, p. 151.
In de MvT bij de Wta stelt de wetgever meermaals een principiële voorkeur voor zelfregulering te hebben waarbij zelfregulering ook het onafhankelijk toezicht ondersteunt, zie Kamerstukken II, 2003/04, 29658, 3, p. 4, 13, 15 en 30.
Zie bijv. Stigler 1971, de kritische kanttekeningen die Peltzman bij enkele van de conclusies van Stigler maakt, Peltzman 1976 en Posner 1974. Zie voor meer recente bijdragen die toegespitst zijn op de regulering van de Nederlandse financiële markt Boots, Eisma en Schoenmaker 2010, p. 9-10 en Broekhuizen 2016, p. 33.
Er kan hierbij een onderscheid gemaakt worden tussen een wijziging die leidt tot een situatie waarin elke deelnemer op de markt een hoger welvaartsniveau bereikt na invoer van de rechtsregel (Pareto-efficiëntie) en de situatie waarin het totale welvaartsniveau van de markt stijgt, maar een gedeelte van de actoren mogelijk slechter af is na invoering van de rechtsregel (Kaldor-Hicks-efficiëntie). Zie in dit verband bijvoorbeeld Kerkmeester en Holzhauer (2002) voor een inleiding in de economische theorie van de onderneming en Van Velthoven en Van Wijck (2013) over efficiëntie en recht.
Voorbeelden van marktfalen zijn marktmacht, informatieasymmetrie en publieke goederen. Bator 1958, Stiglitz 1989, Frank 2015.
Bij zowel de hypotheekobligaties in de Verenigde Staten als het rentederivatendossier in Nederland vormde de complexiteit van de financiële producten, en de informatieachterstand die de afnemers van deze financiële producten hadden, een belangrijke oorzaak van het tekortschietende begrip van de afnemers voor de risico’s van de producten. De complexiteit van de hypotheekobligaties wordt in de Oscar winnende film The Big Short uit 2015 verduidelijkt met het volgende voorbeeld “OK, I'm a chef on a Sunday afternoon, setting the menu at a big restaurant. I ordered my fish on Friday, which is the mortgage bond that Michael Burry shorted. But some of the fresh fish doesn't sell. I don't know why. Maybe it just came out halibut has the intelligence of a dolphin. So, what am I going to do? Throw all this unsold fish, which is the BBB level of the bond, in the garbage, and take the loss? No way. Being the crafty and morally onerous chef that I am, whatever crappy levels of the bond I don't sell, I throw into a seafood stew. See, it's not old fish. It's a whole new thing! And the best part is, they're eating 3-day-old halibut. *That* is a CDO [Collateralized Debt Obligation].” Later in de film beeldend samengevat als: “So mortgage bonds are dog shit. CDOs are dog shit wrapped in cat shit.” Zie voor een wetenschappelijke toelichting op de oorzaken van de financiële crisis die samenhangen met de hypotheekobligaties Demyanyk en Van Hemert 2011. Ook bij de rentederivaten hebben afnemers ervan, mede door de complexiteit van de producten, zich de met de rentederivaten samenhangende risico’s onvoldoende gerealiseerd, zie voor een kritische beschouwing Roelofsen 2015.
Zie nader over externaliteiten en marktfalen Bator 1958, Stiglitz 1989 en Frank 2015.
Zie over de (onwenselijke) prikkels die uit kunnen gaan van beloningen en voorstellen voor (beter) beloningsbeleid, Lokin 2018. In de media is er veelvuldig aandacht voor de door beleggers als (te) hoog beschouwde beloning van bestuurders, recent bijvoorbeeld Van Lanschot Kempen (Van Poll 2018), Unilever (Smit 2018) en ING (Bökkerink 2018). Een voorbeeld van marktfalen en externaliteiten buiten de financiële markt kan bijv. gevonden worden op de markt voor cyber security, zie nader Nieuwesteeg 2018. Nieuwesteeg is tot de conclusie gekomen dat de positieve effecten van een transparante werkomgeving opwegen tegen de negatieve effecten ervan.
In de economie wordt dit geduid als de public interest theory of regulation. De Chicago School of Economics is kritisch op de public interest theory of regulation (zie bijv. Stigler 1971 en Posner 1974). Zij betogen dat overheidsingrijpen in de markt door middel van regulering leidt tot (verdere) verstoring van de markt doordat onder meer huidige actoren worden beschermd en toetreding van nieuwe actoren daardoor wordt bemoeilijkt. Ook het ontbreken van aandacht voor transactiekosten wordt als tekortkoming van de public interest theorie gezien. Een concreet praktijkvoorbeeld van regelgeving die wordt ingevoerd met het oogmerk om marktimperfecties op te heffen maar tegelijkertijd leidt tot (andere) marktimperfecties is te vinden in de markt voor maatschappelijke dienstverlening, zie nader Dijstelbloem, Meurs en Schrijvers (red) 2004.
Zie Kamerstukken II, 2003/04, 29658, 3, p. 1. Van deze kabinetsvisie bij de Wta – die letterlijk genomen wat tegenstrijdig is – is in de praktijk weinig terecht gekomen gezien de groei van de hoeveelheid wet- en regelgeving voor accountants(organisaties) sinds 2006.
Zie nader hoofdstuk 4, par. 4.2. De beschrijving van Hijink en In ’t Veld is in dit verband heel toepasselijk. Zij signaleren een dubbel ‘principaal-agent’ probleem, enerzijds benoemen zij de principaal-agent relatie tussen de kapitaalverschaffers en het bestuur van de vennootschap, anderzijds tussen de kapitaalverschaffers en de accountant. Waarbij de principaal-agent relatie tussen kapitaalverschaffers en accountant haar bestaansrecht vindt in de problematiek die voortvloeit uit de principaal-agent relatie tussen kapitaalverschaffers en het bestuur van de vennootschap. Hijink en In ’t Veld 2014, p. 28-29.
Coffee beschrijft de poortwachter als een onafhankelijke professional die (i) fouten kan voorkomen door medewerking of goedkeuring te weigeren of die (ii) als tussenpersoon optreedt om zekerheid toe te voegen aan signalen van de (beurs) vennootschap zodat investeerders kunnen vertrouwen op de kwaliteit van de verstrekte gegevens. Coffee merkt hierbij op dat de tweede definitie het meest zwaarwegend is. Zie Coffee 2006, p. 2. In de praktijk zullen poortwachters echter beide rollen vervullen. Hoewel accountants het prototype poortwachter zijn, is de poortwachtersfunctie niet voorbehouden aan accountants. Trustkantoren en kredietbeoordelaars zijn voorbeelden van andere poortwachters dan accountants, zie Van Eersel en Frielink 2015 respectievelijk Coffee 2006, p. 103.
Zie nader Jensen en Meckling 1976 en Fama en Jensen 1983.
Art. 2:393 lid 2 BW. De accountant dient bij het uitvoeren van de controlewerkzaamheden het maatschappelijk verkeer als uitgangspunt te nemen waardoor de accountant in theorie weliswaar de agent is van de algemene vergadering (rechtspersoon) maar in de praktijk van het bredere maatschappelijke verkeer.
Hijink en In ’t Veld merken op dat de accountant in de praktijk veelvuldig met het bestuur van de accountantsorganisatie te maken heeft waarbij het bestuur in materieel opzicht een belangrijke rol speelt bij de (her)benoeming van de accountant. Door de rol van het bestuur bij de benoeming van de accountant zal de accountant mogelijk de prikkel hebben om te acteren als agent van het bestuur en diens belangen voorop te zetten (Hijink en In ’t Veld 2014, p. 29). En ook de AFM benoemt de relatie tussen de accountantsorganisatie en de controlecliënt ‘een inherente prikkel in het systeem’ waarbinnen de wettelijke controle wordt uitgevoerd. AFM 2014, p. 44. Het is overigens opvallend dat de rechtspersoon als cliënt van de accountantsorganisatie wordt geduid omdat de accountant zijn werkzaamheden ten behoeve van de kapitaalverschaffer en het maatschappelijk verkeer uitvoert, en niet ten behoeve van de rechtspersoon ‘de controlecliënt’. Per 1 juli 2018 is art. 2:393 lid 2 BW aangepast waardoor het bestuur ingeperkt in de mogelijkheden om de accountant te benoemen. Zij is bevoegd tot benoeming indien de algemene vergadering ontbreekt of in gebreke blijft en een raad van commissarissen ontbreekt. Met deze recente wetswijziging wordt beoogd om de onafhankelijke benoeming van de accountant te borgen,Kamerstukken II, 2016/17, 34677, 3, p. 7.
Zie nader over de monitoring problematiek toegespitst op het accountantsberoep Hijink en In ’t Veld (2014, p. 28-29) en in algemene zin Jensen en Meckling 1976 en Eisenhardt 1989.
In de economische theorie worden vertrouwensgoederen ook wel als credence good geduid. Zie nader over vertrouwensgoederen o.a. Darby en Karni 1973, p. 69; Dulleck en Kerschbamer 2006, p. 8; en Causholli en Knechel 2012, p. 631.
Causholli en Knechel 2012, p. 649.
Een praktijkvoorbeeld dat de druk op de kwaliteit bij verplichte afname van goederen illustreert is het eten in gevangenissen. De gevangene heeft geen keuze om een andere maaltijd te kiezen dan de maaltijd die gevangenis aanbiedt. De gevangenis dient dagelijks een maaltijd aan te bieden waarbij de overheidsbijdrage de waarde van het eten bepaalt. De gevangenis heeft geen prikkel om meer uit te geven aan de maaltijd of heel creatief met de maaltijd om te gaan. De gevangenen lopen niet weg en meer uitgeven aan het eten is snijden in eigen winst. Uit onderzoek blijkt dat maaltijden in gevangenissen van lage kwaliteit zijn (HM Chief Inspector of Prisons for England and Wales 2016, p. 35) en dat slechts 29% van de gevangenen het eten in de gevangenis waardeert (AGF 2016). Overigens is een verschil tussen gevangeniseten en de wettelijke controle dat de kwaliteit van gevangeniseten, anders dan van de wettelijke controle, wel waarneembaar is voor de afnemer. Het is interessant om de gevolgen van een verplichte afzetmarkt voor de kwaliteit van de wettelijke controle vanuit de speltheorie te benaderen. Zie in dit verband Kerkmeester 1989. Dit valt echter buiten de reikwijdte van dit proefschrift.
Pheijffer 2011a, p. 42.
Door Hijink worden de instrumenten om agency-kosten tegen te gaan als ‘disciplineringsmechanismen’ geduid. Zie Hijink 2010, p. 133. Interne disciplineringsmechanismen kunnen zijn het toekennen van rechten aan de kapitaalverschaffer dan wel het opleggen van (verantwoordings)verplichtingen aan bestuurders en accountants. Daarnaast kunnen ook andere instrumenten gebruikt worden om belangentegenstellingen op te heffen of te verminderen, zoals het instellen van een orgaan van intern toezicht waar ik in hoofdstuk 7 nader op inga.
In lijn met Hijink en In ’t Veld (2014, p. 28-29) zou je in dit verband kunnen spreken van de dubbele poortwachter.
Zie over de economische rationale van financieel toezicht Llewellyn 1999.
Zie voor een overzichtelijke weergave van de doelen van financieel toezicht Boots, Eisma en Schoenmaker 2010, p. 12.
Art. 6 lid 1 Wta.
Art. 6 lid 2 Wta.
Accountantsorganisaties met een vergunning voldoen (aantoonbaar) aan vereisten uit de WtaArt. 6 lid 1 Wta. Van Lent duidde de vergunning in het NRC als kwaliteitskeurmerk, zie Van Lent 2007.
AFM 2015b, p. 5 voetnoot 1.
Zie https://acconavm.nl/diensten/accountantscontrole/wettelijke-controle/ geraadpleegd op 12 oktober 2016.
Zie AFM, 2015a. In 2008 is er aan 463 accountantsorganisaties een vergunning verleend om wettelijke controles te verrichten (AFM 2008, p. 1). In tien jaar tijd is dit aantal met ongeveer 25% (117 accountantsorganisaties) afgenomen. Van Opijnen (2016) maakt inzichtelijk dat de uitstroom hoger is dan de instroom. Sinds 2010 daalt het aantal nieuw verleende vergunningen in Nederland, p. 89.
Het bestaan van twee type vergunningen resulteert in een tweedeling van de markt voor wettelijke controles. Bröcheler en Meuwissen concludeerden dat niet regelgeving maar marktwerking de oorzaak is van de duale marktstructuur, zie Bröcheler en Meuwissen 2001, p. 85-88. Wat de oorzaak van de marktstructuur ook is, de vergunningverplichting heeft mijns inziens op zijn minst bijgedragen aan een versteviging van de duale marktstructuur door het aanbrengen van een wettelijk onderscheid tussen (OOB- en niet OOB-)accountantsorganisaties.
AFM 2015a, p. 7.
https://www.afm.nl/nl-nl/professionals/doelgroepen/accountantsorganisaties/ vergunningaanvraag/procedure geraadpleegd op 12 oktober 2016.
Eumedion 2017.
Op jaarbasis verrichten de vergunninghoudende accountantsorganisaties gezamenlijk gemiddeld ongeveer 21.500 wettelijke controles (AFM 2015a, p. 12). De Big-4 accountantsorganisaties verrichten iets meer dan de helft van het totaal aantal wettelijke controles, de overige vijf OOB-accountantsorganisaties nemen ongeveer een zevende deel voor hun rekening en ongeveer een derde van de totale hoeveelheid wettelijke controle wordt door een kleine 300 overige niet-OOB-accountantsorganisaties bediend (AFM 2015a, p. 12). Niet alleen het marktaandeel, maar ook de omvang van de Big-4 accountantsorganisaties is aanzienlijk groter dan dat van de andere Nederlandse accountantsorganisaties. Uit de omzetgegevens en het aantal fte’s van de grootste dertig Nederlandse accountantsorganisaties blijkt dat de OOB-accountantsorganisaties in de top 13 grootste Nederlandse accountantsorganisaties staan en dat de omzet van een Big-4 accountantsorganisatie minimaal 2,5x zo groot is als de omzet van nummer 5. NBA 2018b, p. 27.
In lijn hiermee bepleitte Blommaert in Het Financieele Dagblad dat de overheid in staat is om het oligopolie te doorbreken omdat zij als een van de grootste opdrachtgevers de controleopdrachten kan verdelen over meerdere accountantsorganisaties, zie Blommaert 2014. Ook Brooks (2018) wijst de lezer in zijn boek meermaals op de voordelen van de wettelijke controle voor de accountants, zie bijv. p. 51, 58.
Deze eigenschappen van het publieke goed stimuleren free rider gedrag, het genieten van een goed zonder bij te dragen aan de totstandkoming van het goed. Een individu is niet bereid te betalen voor het goed, zijn genot is immers even groot als een ander hiervoor betaalt.
Hoewel de kapitaalverschaffer (uiteindelijk) betaalt voor de controlewerkzaamheden, zal in de praktijk de controlecliënt als betaler aangemerkt worden. (Zie par. 4.3.) Het adagium “wie betaalt, bepaalt” gaat bij de accountantscontrole dan ook niet op.
Accountantscontrole is verplicht sinds de inwerkingtreding van de Wet op de jaarrekening van ondernemingen in 1971. Zie Langendijk 1994, p. 43-44.
Het tot stand komen van onafhankelijk extern toezicht op accountantsorganisaties wordt als belangrijkste positieve punt van de invoering van de Wta beschouwd. De voordelen van (invoering van) onafhankelijk extern toezicht worden ook niet betwist.1 Desondanks is het interessant om kort stil te staan bij de vraag of de problemen waarvoor het extern onafhankelijk toezicht in het leven is geroepen, niet ook met zelfregulering opgelost hadden kunnen worden. Of schiet zelfregulering op punten tekort waardoor extern onafhankelijk toezicht noodzakelijk is?2
Het vraagstuk of en in hoeverre het noodzakelijk is dat er overheidsregulering moet worden ingevoerd, is traditioneel gezien een vraagstuk van economische aard.3 De neoklassieke rechtseconomie gaat uit van welvaartsmaximalisatie, dat wil zeggen dat het ingrijpen in de markt door middel van het invoeren van een rechtsregel gerechtvaardigd is indien de baten van het ingrijpen, hoger zijn dan de kosten. Anders gezegd door het invoeren van een rechtsregel dienen de actoren op de markt een hoger welvaartsniveau te bereiken dan dat zij voor de invoering van de rechtsregel hadden.4 In het neoklassieke economische model wordt het hoogste welvaartsniveau bereikt op een markt van volledig vrije mededinging, de perfecte markt. In de perfecte markt is sprake van volkomen concurrentie, volledige informatie en rationeel handelende actoren. Binnen de perfecte markt bereiken actoren met hun handelen een maximale gezamenlijke winst. Dit model strookt niet met de werkelijkheid waarin sprake is van marktimperfecties, in de economie als marktfalen geduid.5
Er zijn talloze praktijkvoorbeelden van marktfalen. Denk bijvoorbeeld aan de markt voor hypotheekobligaties in de Verenigde Staten – later geduid als oorzaak van de financiële crisis – of, dichter bij huis het rentederivatendossier.6 De complexiteit van de producten die financiële ondernemingen aanbieden en de risico’s die met deze producten samenhangen zijn voor consumenten en andere afnemende partijen moeilijk te begrijpen. Handelingen van actoren op een imperfecte markt leiden tot bedoelde en onbedoelde gevolgen voor het nut van anderen in de markt. Gevolgen kunnen positief of negatief van aard zijn en worden in de economie als externaliteiten geduid.7 In de financiële markten staan de ongewenste externaliteiten die samenhangen met het beloningsbeleid voor bestuurders recent bijvoorbeeld veelvuldig in de aandacht.8 Met behulp van regulering wordt getracht de marktimperfecties op te heffen en de markt in de richting van de perfecte markt te bewegen om een hoger welvaartsniveau te bereiken.9 De Nederlandse wetgever merkte bij de totstandkoming van de Wta in de MvT nog op dat het in de kabinetsvisie past om terughoudendheid te betrachten bij het gebruik van regulering.10 Het accountantsberoep kenmerkte zich tot 2006 door zelfregulering. Welke rechtvaardigingsgronden zijn te benoemen voor de invoer van overheidswege van extern onafhankelijk toezicht?
Het bestaansrecht van het accountantsberoep kan – zoals eerder besproken in paragraaf 4.2. – gevonden worden in de imperfecties van de markt, te weten in de wens om informatieachterstand van de aandeelhouders te verkleinen.11 Door middel van de poortwachtersrol die de accountant op de financiële markt vervult tracht hij de informatieachterstand te verkleinen.12 Tegelijk is ook bij de werkzaamheden van de accountant sprake van informatieasymmetrie. De gebruiker van de jaarrekening is onvoldoende of niet in staat te beoordelen wat de kwaliteit van de controlewerkzaamheden is en is daarmee, om in economische termen te spreken, niet in staat te beoordelen hoeveel nut de afname van de accountantsverklaring hem oplevert. Dit kan leiden tot adverse selection waarbij de informatieachterstand leidt tot een suboptimale keuze voor de gebruiker van de jaarrekening. Daarnaast heeft de accountant als partij met informatievoorsprong de prikkel om strategisch gedrag te vertonen en om zo zijn eigen, en niet de gezamenlijke, welvaart te verhogen. Dit fenomeen wordt in de economie als moral hazard geduid. De uiteenlopende belangen rondom de controlewerkzaamheden vormen de kern van wat in de klassiek economische theorievorming de agency theory of agentschapstheorie genoemd wordt.13 In de agency theory staat het gedrag van de agent en principaal centraal. De accountant voert de wettelijke controle van de financiële verslaggeving uit als agent van de principaal, de rechtspersoon die de opdracht tot het uitvoeren van de wettelijke controle aan de accountant verstrekt.14 De algemene vergadering heeft de bevoegdheid om de opdracht tot onderzoek van de jaarrekening aan de accountant te verlenen waarna de accountant als agent van de aandeelhouders wordt geacht te handelen in het belang van de kapitaalverschaffers en de financiële verslaggeving namens hen te controleren.15 In de praktijk kan de relatie die de accountant heeft met (het bestuur van) de rechtspersoon een prikkel voor de accountant vormen om naast, of in plaats van, de belangen van de kapitaalverschaffers ook de mogelijk afwijkende belangen van (het bestuur) van de rechtspersoon mee te wegen of voorop te stellen.16 Het is voor de principaal lastig om te beoordelen of zijn belangen op de juiste wijze worden behartigd.17
De kapitaalverschaffers – en in bredere zin, het maatschappelijk verkeer – hebben geen inzicht in, of zicht op de wijze waarop de financiële verslaggeving tot stand komt. De accountant is de professional die voor hen controleert of de financiële verslaggeving het op grond van art. 2:362 lid 1 BW vereiste inzicht verschaft. Lastig hierbij is dat de kwaliteit van de controlewerkzaamheden en de daaruit voortvloeiende accountantsverklaring voor het maatschappelijk verkeer niet inzichtelijk zijn, zij kwalificeren als vertrouwensgoed. Een product of dienst is een vertrouwensgoed wanneer het voldoet aan drie criteria, te weten: (i) het is een product of dienst waarvan de verkoper de expert is die de afnemer van advies voorziet en tegelijk de kwaliteit van het product of de dienstverlening bepaalt, (ii) de afnemer van het product of de dienst is niet in staat de kwaliteit ervan te bepalen – zelfs niet na gebruik – en dient te vertrouwen op de toelichting van de verkoper (iii) de afnemer heeft geen inzicht in de kwaliteit van de werkzaamheden die nodig zijn voor de totstandkoming van het goed of de dienst.18 Doordat de controlewerkzaamheden als vertrouwensgoed kwalificeren kan hieruit de prikkel voor de accountant ontstaan om te veel of te weinig controlewerkzaamheden uit te voeren en, daarmee samenhangend, te veel uren te factureren.19 Deze prikkel wordt mogelijk versterkt door het verplichte karakter van de wettelijke controle. De bijlage van de Wta bevat verwijzingen naar ondernemingen en instellingen die verplicht zijn zich te laten controleren door een accountant. Bij verplichtstelling van de afname van een product bestaat het risico dat de kwaliteit van het product daalt.20 Of in de woorden van Pheijffer: “dit leidt tot minimalistisch gedrag. Niet eens een zesjescultuur, hooguit een vijf-en-een- half.”21 De principaal moet zogenaamde monitoring kosten maken om te bewerkstelligen dat de agent geen andere belangen nastreeft dan die van de principaal. Oplossen van de agent-principaal problematiek kan door middel van interne en externe disciplineringsmechanismen.22 Het instellen van een extern disciplineringsmechanisme als een extern onafhankelijk toezichthouder op de accountantsorganisaties om het agent-principaal probleem te mitigeren is daarmee vanuit economisch perspectief te rechtvaardigen.23
Onafhankelijk extern toezicht heeft ook voordelen boven zelfregulering in geval van publieke goederen en marktmacht.24 Marktmacht is de economische situatie waarin een actor zich (grotendeels) onafhankelijk van concurrenten en consumenten kan gedragen waardoor het voor concurrenten lastig is om toe te treden tot de markt en maatschappelijke welvaart wordt geschonden. Toezicht van overheidswege dient onder meer als bescherming tegen misbruik van machtsposities, consumentenbescherming en het bevorderen van transparante marktprocessen.25 Ik teken hierbij wel aan dat de inwerkingtreding van de Wta geresulteerd heeft in een versterking van de marktmacht op de markt voor de wettelijke controle. Om toe te kunnen treden tot de markt van de wettelijke controle heeft de accountantsorganisatie op grond van art. 5 lid 1 Wta een vergunning nodig. Om een vergunning te verkrijgen moet een accountantsorganisatie bij de AFM aantonen dat zij en de bij haar werkzame accountants voldoen aan de vereisten uit paragraaf 3.1.2 en afdeling 3.2 van de Wta.26 Voor de uitvoer van wettelijke controles bij OOB’s is een OOB-vergunning nodig en dient de accountantsorganisatie eveneens te voldoen aan de vereisten uit paragraaf 3.1.3 van de Wta.27 De vergunningplicht voor accountantsorganisaties fungeert als toetredingsbarrière. Tegelijk wordt de vergunning in de praktijk gezien als kwaliteitskeurmerk waarbij de OOB- vergunning een hogere status lijkt te hebben dan de niet-OOB-vergunning.28 Van een vergunningverplichting zou een aanzuigende werking kunnen uitgaan waardoor organisaties die wellicht geen vergunning nodig hebben – bijvoorbeeld omdat ze enkel vrijwillige controles uitvoeren – wel een vergunning aanvragen. Zo beschikte SMA Accountants N.V. lange tijd over een OOB- vergunning terwijl deze accountantsorganisaties geen wettelijke controles verrichtte.29 En wordt op de website van accon avm controlepraktijk B.V. expliciet vermeld dat de organisatie een OOB-vergunning bezit, terwijl zij zich richt midden- en kleinbedrijf.30 Ondanks het status-effect van de (OOB-)vergunning vertoont het aantal vergunninghoudende accountantsorganisaties al jaren een dalende trend.31 Dit leidt tot een markt die steeds geconcentreerder wordt.32
Fusies en overnames, de bevoegdheid van de AFM om vergunningen in te trekken als er gedurende drie jaar geen wettelijke controle wordt uitgevoerd en (vrijwillige) verzoeken van de accountantsorganisaties om de vergunning in te trekken worden door de AFM als oorzaken van de steeds verdergaande concentratie geduid.33 Een andere reden die wellicht ook mee speelt is het beleid van de AFM rondom de vergunningverlening. Waar het doel bij de eerste vergunningverlening was om door middel van een “quick-scanachtige aanpak […] soepel en flexibel tot vergunning verlening over [te] gaan” kan dat nu anders zijn. Alvorens een vergunning aan te kunnen vragen dient een oriënterend gesprek met de AFM te worden gevoerd. Tijdens dit gesprek wordt onder meer aandacht besteed aan mogelijke aandachtspunten voor vergunningverlening en de verplichtingen die het hebben van een vergunning met zich meebrengt. Pas na het gesprek kan de vergunningaanvraag gedaan worden.34 Het gesprek met de toezichthouder kan een afschrikwekkend effect hebben en de barrière om toe te treden vergroten. De vergunningplicht blijft, zoals al werd aangestipt in de memorie van toelichting bij de Wta, een “relatief ingrijpend instrument voor (preventief) toezicht”.35 In het licht van recente publicaties van de toezichthouder suggereert Eumedion dat het wellicht tijd is om de vergunningen van ondermaats presterende accountantsorganisaties ter discussie te stellen.36 Indien er vergunningen worden ingetrokken zullen de overblijvende OOB-accountantsorganisaties naar verwachting groeien.
De (Nederlandse) markt voor wettelijke controlewerkzaamheden wordt anno 2018 gekenmerkt door een groot aantal kleine(re) en een klein aantal grote accountantsorganisaties.37 Deze door de wetgever gefaciliteerde oligopolistische markt, kan resulteren in de verminderde prikkels om te innoveren, efficiënt en prijsbewust te werken en het maatschappelijk belang in acht te nemen.38 Dit effect wordt mogelijk versterkt doordat de wettelijke controle ook als publiek goed gekarakteriseerd kan worden. Publieke goederen zijn goederen die voor een groep beschikbaar zijn zodra ze voor één persoon beschikbaar zijn en waarbij niemand uit te sluiten is van het gebruik van het goed. Tevens beperkt het gebruik van een publiek goed een ander niet in het gebruik ervan.39 Alle gebruikers van de jaarrekening kunnen gebruik maken van de uitkomsten van de accountantscontrole, maar zij worden niet (allemaal) belast met de kosten van het uitvoeren van de controlewerkzaamheden door de accountant.40 Bij publieke goederen is overheidsingrijpen noodzakelijk om te bewerkstelligen dat het goed tot stand komt.41