7.3.4.1 Inleiding

Voor 1995 gold in het Verenigd Koninkrijk een regel tegen onderkapitalisatie die van toepassing was wanneer de crediteur een buitenlandse vennootschap was met een belang van ten minste 75% in de debiteur. Daarnaast was de maatregel van toepassing ingeval de debiteur en de buitenlandse crediteur voor ten minste 75% werden gehouden door een andere vennootschap. In dat geval werd de rente als een winstuitdeling aangemerkt. Deze aftrekbeperking gold echter niet wanneer haar toepassing werd verhinderd door een belastingverdrag. In sommige Britse belastingverdragen kwam namelijk een bepaling voor op grond waarvan de rente slechts in aftrek kon worden beperkt voor zover een ongelieerde crediteur niet voor hetzelfde bedrag en onder dezelfde voorwaarden een lening had willen verstrekken.

In 1995 werd de regeling tegen onderkapitalisatie aangepast. In de eerste plaats verviel de voorwaarde dat de crediteur een niet-ingezetene diende te zijn terwijl tegelijkertijd werd bepaald dat de regeling niet van toepassing was wanneer de rente bij de crediteur was onderworpen aan Britse vennootschapsbelasting. De maatregel had daarom nog steeds met name betrekking op de rente die werd betaald aan een buitenlandse crediteur. In de tweede plaats werd bepaald dat de aftrekbeperking alleen van toepassing was voor zover een ongelieerde crediteur niet voor hetzelfde bedrag en onder dezelfde voorwaarden een lening had willen verstrekken.

De situatie wijzigde enigszins bij de Finance Act 1998, waarbij transacties die voorheen onder de specifieke regels betreffende onderkapitalisatie vielen, onder de algemene regels betreffende transfer pricing werden gebracht. Deze bepalingen hadden betrekking op transacties tussen twee vennootschappen die onder gemeenschappelijke controle stonden waarvan de voorwaarden verschilden van de voorwaarden die hadden gegolden tussen derden. Het begrip gemeenschappelijke controle omvatte hetzij de directe of indirecte participatie van een vennootschap in het beheer, de controle of het kapitaal van de andere betrokken vennootschap, hetzij de directe of indirecte participatie van een derde in het beheer, de controle of het kapitaal van de beide andere betrokken vennootschappen. Deze regeling was echter onder een aantal voorwaarden niet van toepassing wanneer beide vennootschappen belastingplichtig waren in het Verenigd Koninkrijk.

Deze regels tegen onderkapitalisatie, die voor 1 april 2004 golden, zijn recentelijk het onderwerp geweest van een zogenoemde ‘group litigation order’. Dat houdt in dat een aantal vergelijkbare zaken tegelijkertijd voor het High Court wordt gebracht. Verdedigd werd dat de oude regels tegen onderkapitalisatie in strijd waren met de vrijheid van vestiging, het vrij verrichten van diensten en de vrijheid van kapitaalverkeer voorzover geen aftrek werd toegestaan voor rente betaald aan een gelieerde crediteur die geen inwoner was van het Verenigd Koninkrijk in gevallen waarin deze aftrek wel werd toegestaan wanneer de crediteur was gevestigd in het Verenigd Koninkrijk. In dat kader werden de volgende situaties aan de orde gesteld: