9.3.2.4 Voorstellen in de literatuur

Binnen de Amerikaanse literatuur is een behoorlijk aantal voorstellen gedaan voor een goede zittingsaanpak. De voorstellen hebben niet uitsluitend betrekking op zittingen bij federale rechtbanken, maar zijn soms ook meer in het algemeen gericht op civiele zittingen in de Verenigde Staten. Ik bespreek die voorstellen aan de hand van de volgende vijf onderwerpen:

De voorstellen van Denlow (2000, 2006) komen bij verschillende van deze onderwerpen terug en deze bespreek ik wat uitgebreider dan de voorstellen van de overige auteurs. Hiervoor heb ik gekozen, omdat hij — als één van de weinigen heel concreet beschrijft hoe rechters bij settlement conferences te werk zouden kunnen gaan en een groot deel van zijn suggesties vrij gemakkelijk bij comparities in Nederland toegepast zou kunnen worden. Denlow’ s voorstellen (2006) zijn gebaseerd op honderden settlement conferences die hij als magistrate judge1heeft gedaan. Bij zijn zittingen waren in principe altijd partijen en advocaten aanwezig en deze zittingen duurden gemiddeld twee á drie uur.

Ook de voorstellen van Tyler (2006a) en Greacen (2008) komen bij een aantal onderwerpen aan de orde. Zij hebben vanuit het perspectief van procedurele rechtvaardigheid een aantal verbetervoorstellen voor de zitting gedaan. Ook deze voorstellen beschrijf ik wat gedetailleerder.

Uit onderzoek van Wissler (2002) komt naar voren, dat als advocaten hun cliënt beter voorbereiden op mediation, de kans op een schikking tijdens mediation groter is. Bovendien ervaren partijen de (mediation)procedure dan rechtvaardiger en voelen zij zich minder snel gedwongen te schikken. Ook advocaten vinden de mediation bij een goede voorbereiding met hun cliënt rechtvaardiger. Wissler (2002) betwijfelt echter of advocaten in staat zijn om hun cliënten goed voor te bereiden op een mediation, omdat sommige advocaten weinig ervaring met mediation zullen hebben en zij het moeilijk vinden om — met behoud van vertrouwen van de cliënt — de onrealistische verwachtingen van hun cliënt bij te sturen. Rechtbanken moeten daarom volgens haar bekijken hoe zij kunnen bijdragen aan goede informatie over mediation in de zaken die zij doorverwijzen.

Ook Denlow (2006) benadrukt in zijn voorstellen het belang van goede informatie voor partijen voorafgaand aan de zitting. Partijen moeten daarom minstens 30 dagen voor de settlement conference schriftelijke instructies van de rechtbank hebben ontvangen zodat zij zich goed kunnen voorbereiden op de zitting. In box 57 is weergegeven op welke onderwerpen deze instructies volgens hem betrekking moeten hebben.

Verder benadrukt Tyler (2006a) dat rechtbanken voorafgaand aan zittingen in eenvoudige termen moeten uitleggen aan partijen, getuigen en juryleden wat er gaat gebeuren en wat er van hen wordt verwacht, bijvoorbeeld in een brochure. Daarnaast zou het volgens hem goed zijn als de rechtbank een contactpersoon aanstelt bij wie deze mensen terecht kunnen voor vragen, nadere uitleg over de gang van zaken en eventuele klachten.

Daarnaast zijn er in de literatuur enkele voorstellen gedaan voor goede zittingspraktijken die betrekking hebben op de informatie die de rechter aan het begin van de zitting aan partijen geeft. Denlow (2006) beschrijft een aantal onderwerpen waarover de rechter volgens hem goede uitleg moet geven (box 58). Een goed introductiepraatje is volgens Denlow (2006) van essentieel belang. De rechter legt daarmee de basis voor een goede verstandhouding met partijen en creëert vertrouwen bij hen. Volgens Denlow (2006) hoeft een introductiepraatje niet meer dan vijf tot tien minuten in beslag te nemen en is het goed om tijdens dat praatje regelmatig te informeren of partijen nog vragen hebben.

Ook Greacen (2008) benadrukt het belang van goede informatie aan het begin van de zitting. Partijen moeten immers begrijpen wat er tijdens de zitting gaat gebeuren en om welke juridische normen de zaak (en de zitting) draait. Greacen (2008) vindt dat de rechter partijen in ieder geval moet informeren over de onderwerpen in box 59. Daarnaast vindt Greacen (2008) het goed om partijen (aan het eind van de zitting) te vertellen wat er in de verdere procedure na afloop van de zitting van hen verwacht wordt. Partijen zouden ook de mogelijkheid moeten krijgen hierover vragen te stellen.

Denlow (2008) wijst erop, dat een prettige omgeving bij de schikkingsonderhandelingen belangrijk is. De settlement conference moet daarom plaatsvinden in een ruimte waar partijen, advocaten en de rechter gemakkelijk met elkaar kunnen praten. Daarnaast moet er een tweede ruimte beschikbaar zijn waarin de rechter apart met één van de partijen kan overleggen. Verder is het volgens hem wenselijk een prettige sfeer te creëren waardoor partijen zich vrij voelen om deel te nemen aan het schikkingsproces. Een dergelijke sfeer zou gecreëerd kunnen worden door met z’n allen aan een tafel te gaan zitten en geen toga’s te dragen.

Tyler (2006a) geeft aan, dat rechters in verband met procedurele rechtvaardigheid de vier punten bij de communicatie ter zitting in het oog zouden moeten houden (box 60). Greacen (2008) heeft deze vier punten van Tyler (2006a) vertaald in een aantal concrete aanwijzingen voor rechters (box 61).

Ook uit het onderzoek van Wissler (2002) blijkt het belang van de mogelijkheid voor partijen en advocaten om aan het woord te komen. Daaruit komt namelijk naar voren dat partijen die (bij mediation) aangaven dat zijzelf of hun advocaat langer aan het woord waren geweest, de procedure rechtvaardiger vonden. Ook was de kans op een schikking dan groter.

Katz (2009) wijst er allereerst op dat het verstandig is alleen een schikking te beproeven als beide partijen daarmee instemmen.4 Zij moeten het moment bepalen waarop het beproeven van een schikking plaatsvindt. Wel is het volgens hem goed om het onderwerp (schikken) op de eerste pretrial conference ter sprake te brengen en dat bij ieder contact met partijen opnieuw te doen. Uit onderzoek van Wissler (2002) komt — in aansluiting hierop — ook naar voren, dat de kans op een schikking bij mediation5 groter is als de verwijzing naar mediation eerder in de civiele procedure plaatsvindt.

Denlow (2000) beschrijft vijf schikkingstechnieken die de rechter kan gebruiken als partijen bij het beproeven van een schikking op enig moment in een impasse terecht komen. Deze vijf technieken komen hieronder achtereenvolgens aan de orde.

Deze techniek is volgens Denlow (2000) vooral geschikt voor zaken waar het om veel geld gaat en waarbij er, na uitvoerige onderhandelingen, nog steeds een behoorlijk verschil zit tussen de schikkingsvoorstellen van beide kanten (bijvoorbeeld $ 500.000 en $ 1.100.000). De rechter informeert hierbij altijd eerst of partijen een range van schikkingsbedragen van hem willen horen en hij legt uit welke spelregels daarbij gelden (box 62). Denlow (2000) waarschuwt dat deze techniek niet toegepast moet worden zo lang er nog beweging zit in de schikkingsonderhandelingen. Als partijen namelijk niet instemmen met de door de rechter voorgestelde range van bedragen, heeft dat als gevolg dat de zitting onmiddellijk wordt beëindigd.

Deze techniek kan volgens Denlow (2000) het beste toegepast worden als het verschil tussen de schikkingsvoorstellen van beide kanten wat kleiner is (bijvoorbeeld $ 20.000 en $ 65.000) en beide partijen aangeven geen water bij de wijn te willen doen. De rechter legt de spelregels van deze techniek aan partijen uit (box 63) en noemt uitsluitend een concreet schikkingsbedrag als beide partijen aangeven dit te willen horen. Het is belangrijk dat de rechter goed motiveert waarom hij juist dat schikkingsbedrag voorstelt. Doet hij dat niet, dan loopt hij het risico dat partijen denken dat hij bevooroordeeld is. Deze techniek werkt vooral goed als één van de partijen er moeite mee heeft om te schikken zonder ruggespraak te hebben met zijn achterban (gezien de drie dagen bedenktijd).

McAdoo e.a. (2003) hebben echter kritiek op het gebruik van deze schikkingstechniek geuit, omdat onderzoek van Wissler (2002) bij mediationprocedures heeft uitgewezen, dat het noemen van een concreet schikkingsbedrag de kans op een schikking weliswaar verhoogt, maar dat partijen zich hierdoor ook eerder gedwongen voelen te schikken en zij de (mediation)procedure als minder (procedureel) rechtvaardig beleven.6 Uit dat onderzoek komt ook naar voren, dat de kans op een schikking groter is als de mediator zijn visie op de zaak geeft. Bovendien blijken partijen de (mediation)procedure in dat geval rechtvaardiger te vinden en ervaren zij niet méér dwang om te schikken dan wanneer de mediator zijn visie achterwege laat.

Als partijen behoorlijk dicht bij elkaar in de buurt zitten met hun schikkingsvoorstellen (bijvoorbeeld $ 30.000 en $ 40.000) en in een impasse terecht komen, zijn er vaak geen goede argumenten te bedenken voor een concreet schikkingsbedrag. Deze impasse kan volgens Denlow (2006) doorbroken worden door aan partijen voor te stellen het verschil te delen.

Menkel-Meadow (1985) waarschuwde al vele jaren eerder voor het gebruik van deze schikkingstechniek. Volgens haar wordt de kans op een schikking met deze techniek vaak kleiner, omdat alle belangen van partijen dan in geld worden uitgedrukt en er minder aspecten overblijven om over te onderhandelen. Er zou daarom volgens haar extra training aan rechters moeten worden gegeven over de nadelen van deze techniek en over de het nut van niet in geld uit te drukken belangen van partijen bij schikkingsonderhandelingen

De schikkingsvoorstellen van partijen lopen vaak uiteen omdat zij één of meerdere feiten van de zaak anders zien. Het kan dan nuttig zijn om met partijen gezamenlijk dat objectieve feit (of meerdere) te bespreken en daarbij ook in te gaan op hoe een jury de feiten waarschijnlijk zal zien. Partijen kunnen op basis daarvan hun eerdere inschatting van de procesrisico’s aanpassen. Dat werkt volgens Denlow (2000) beter dan partijen voor te houden wie volgens de rechter gelijk of ongelijk heeft.

De onderhandelingen tussen partijen worden vaak serieuzer als hen een deadline wordt opgelegd. Dit kan de rechter doen door bijvoorbeeld aan het begin van de zitting aan te geven dat er twee uur gereserveerd is voor de zitting en dat hij na die tijd ook echt weg moet. Een mogelijk nadeel van deze techniek is dat partijen zich te veel onder druk gezet kunnen voelen en overhaast akkoord gaan met een bepaalde oplossing.

Parness (2006) betoogt dat rechters te veel vrijheid hebben bij het beproeven van een schikking De oplossing hiervoor moet volgens hem niet gezocht worden in het terugdringen of afschaffen van settlement conferences, zoals dat bepleit is door Fiss (1984) en Molot (2003), maar in het opstellen van (meer) richtlijnen voor het gedrag van rechters bij het beproeven van een schikking. Ook Resnik (2004) en Floyd (1994) zijn die mening toegedaan.

Parness (2006), Resnik (2004) en Floyd (1994) pleiten voor een verbod voor trial rechters om zich met schikkingsonderhandelingen in hun eigen zaken bezig te houden. In sommige State Courts geldt dit verbod al. Resnik (2004) geeft aan, dat daardoor kan worden ondervangen dat een rechter die een schikking beproeft, te veel formele macht heeft en zich daarom niet echt faciliterend kan opstellen.

Voorts zou volgens Floyd (1994) een aantal richtlijnen kunnen worden opgesteld voor:

Deze richtlijnen voor gepast en ongepast gedrag van rechters zouden volgens Floyd (1994) kunnen worden gebaseerd op (1) uitspraken van Circuit Courts over (on)geoorloofde druk vanuit de rechter en (2) empirische studies waaruit naar voren is gekomen welke schikkingstechnieken rechters en advocaten niet ethisch vinden. Floyd (1994) verwijst met name naar de empirische studie van Wall e.a. (1984). De belangrijkste bevindingen van die studie zijn weergegeven in box 64. Ook Parness (2006) stelt een aantal aandachtspunten voor bij het opstellen van richtlijnen voor het beproeven van een schikking (box 65).

Welsh (2001) stelt de invoering van een afkoelperiode van drie dagen voor voordat partijen gebonden zijn aan hun vaststellingsovereenkomst om dwangschikkingen te voorkomen. Dit zou in de vorm van een opschortende voorwaarde in de vaststellingsovereenkomst kunnen worden opgenomen. Welsh (2001) heeft dit voorstel weliswaar gedaan ten aanzien van vaststellingsovereenkomsten die tot stand komen tijdens mediation, maar het zou ook toegepast kunnen worden op vaststellingsovereenkomsten die tot stand komen bij de rechter.

Tyler (2006a) doet nog een suggestie die van belang kan zijn bij het geven van een voorlopig oordeel. Hij zegt, dat een goede motivering van beslissingen belangrijk is. De rechter laat zien dat zijn beslissing niet is ingegeven door persoonlijke voorkeuren of vooroordelen en de verliezende partij zal een beslissing eerder accepteren als hij begrijpt waarom hij ongelijk heeft gekregen. Het is verder belangrijk dat de rechtbank in haar beslissing laat weten, dat het verhaal en de argumenten van de verliezende partij gehoord zijn.