8.3 Informatieverzameling door middel van het onderzoek

Met een (onderzoek in de) enquêteprocedure wordt bewijs verzameld dat kan worden gebruikt voor een opvolgende aansprakelijkheidsprocedure – de enquêteprocedure wordt ingezet als pre-liability discovery.1 Mits voldoende financiering is gegarandeerd, kan gelet op de uitgebreide bevoegdhedencatalogus van de onderzoeker (art. 2:351-352a BW) en de bijzondere wijze van bewijsgaring in het onderzoek een vrij compleet overzicht van alle voor het onderzoek relevante documenten worden verkregen.2 Daarbij kan met het onderzoek informatie worden verkregen die anders mogelijk niet (of lastig) is te achterhalen.3

Art. 111 lid 3 Rv verplicht de eiser ook in het exploot van dagvaarding de bewijsmiddelen waarover hij kan beschikken tot staving van de betwiste gronden van zijn vordering, en de getuigen die hij daartoe kan horen te vermelden. Voldoet de eiser niet aan deze bewijsaandraagplicht, dan kan de rechter de eiser bevelen alsnog de ontbrekende gegevens te verstrekken.4 Met de gebruikmaking van de enquêteprocedure kan aan deze bewijsaandraagplicht mede uitvoering worden gegeven.5

In het adviesrapport Modernisering burgerlijk bewijsrecht wordt erkend dat een verschuiving van informatieverzameling tijdens de procedure naar de preprocessuele fase tot front-loading van kosten kan leiden, in die zin dat kosten worden gemaakt voorafgaand aan de procedure.6 Dat is met de inzet van een onderzoek in de enquêteprocedure niet anders, zij het dat de kosten van het onderzoek binnen de enquêteprocedure onder omstandigheden kunnen worden verhaald op de voet van art. 2:354 BW (waarover hoofdstuk 7), hetgeen de aantrekkelijkheid van de enquête als pre-liability discovery vergroot.7

Kritiek op dit gebruik van de enquêteprocedure is met name geleverd door Wesseling-van Gent. Volgens haar mag een enquêteprocedure niet louter als opmaat voor een latere aansprakelijkheidsprocedure worden ingezet. Daarmee zou de enquête worden gebruikt op een wijze die in strijd is met de uit de parlementaire geschiedenis af te leiden bedoeling hiervan. Bovendien zou dit haaks staan op de wettekst, nu blijkens art. 2:345 BW, art. 2:349 BW en art. 2:350 BW het enquêteverzoek steeds moet strekken tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon.8 Ik zie hierin geen beperking voor het gebruik van de enquêteprocedure als pre-liability discovery: ook een onderzoek dat is gericht op de vergaring van feiten en de verzameling van bewijs ten behoeve van het instellen van een aansprakelijkheidsprocedure strekt tot een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon. Van misbruik van bevoegdheid als bedoeld in art. 3:13 BW is dan ook geen sprake.

Volgens Wesseling-van Gent is de enquêteprocedure als opmaat voor een aansprakelijkheidsprocedure ook niet in overeenstemming te brengen met de aard van de verzoekschriftprocedure en biedt het onderzoek te weinig waarborgen om daartoe te kunnen dienen.9 Voor zover dat al het geval is,10 dwingt dit ook niet noodzakelijk tot afwijzing van het gebruik van de enquêteprocedure als opmaat naar een aansprakelijkheidsprocedure. Alternatief kan de enquêteprocedure immers worden versterkt met meer waarborgen voor bestuurders en commissarissen.