8.2 De begrippen materiële en formele procespartij

Een aansprakelijkheidsprocedure kan worden gestart door een eiser die een zelfstandige vordering heeft op bestuurders of commissarissen van de geënquêteerde rechtspersoon, bijvoorbeeld uit hoofde van art. 6:162 BW. Deze eiser is dan in beginsel de materiële en formele procespartij.1

De materiële procespartij is degene wiens materiële belang in de procedure wordt gediend; de formele procespartij is degene die (namens de materiële procespartij) de benodigde beslissingen in de procedure neemt. De materiële en formele procespartij hoeven niet overeen te komen.2 Een aansprakelijkheidsprocedure kan ook worden gestart door een ander, als formele procespartij, handelend op basis van volmacht of lastgeving, of als 305a-organisatie.3

Hiernaast is cessie van bestuurdersaansprakelijkheidsvorderingen mogelijk. Vorderingsrechten zijn overdraagbaar, tenzij de wet of de aard van het recht zich tegen een overdracht verzet, zo bepaalt art. 3:83 lid 1 BW. De aard van een vordering staat aan overdracht in de weg als de vordering een (hoogst)persoonlijk karakter heeft doordat zij zozeer is gebonden aan de persoon van de schuldeiser, dat de vordering slechts door deze behoort te kunnen worden uitgeoefend.4 Ook bestuurdersaansprakelijkheidsvorderingen zijn in beginsel overdraagbaar (vatbaar voor cessie). In Verto/Drenth bevestigde het Hof ’s-Gravenhage dat een vordering op grond van art. 2:9 BW (jo. art. 2:149/259 BW) kan worden gecedeerd.5 Ook voor andere bestuurdersaansprakelijkheidsvorderingen, bijvoorbeeld op grond van art. 6:162 BW, heeft dat in beginsel te gelden.6 Bestuurdersaansprakelijkheidsvorderingen kunnen ook worden gecedeerd aan een specifiek daartoe opgerichte partij (litigation special purpose vehicle).7

De vordering op grond van art. 2:138/248 BW is niet vatbaar voor cessie. In Den Toom/De Kreek oordeelde de Hoge Raad dat de aard van deze vordering – het ging in deze procedure om een vordering op grond van art. 2:248 BW – zich verzet tegen overdracht, omdat de vordering en de daarbij horende bewijslastverdeling is verleend aan de curator, die deze instelt ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers, onder toezicht van de rechter-commissaris, en welke hem is verleend teneinde hem een sterkere positie te geven tegenover de bestuurders van een failliete vennootschap en het minder moeilijk te maken een bestuurder ‘die door verwaarlozing van zijn taak het faillissement in de hand heeft gewerkt persoonlijk aan te spreken.’8 Volgens de Hoge Raad ‘strookt niet met dit systeem dat een derde zich de vordering van de curator zou kunnen doen overdragen en aldus de aan de curator terzake toekomende ruime bevoegdheid te eigen bate en los van de afwikkeling van het faillissement zou kunnen uitoefenen, waarbij ook de waarborg van toezicht door de rechter-commissaris zou ontbreken.’9

Levering van een bestuurdersaansprakelijkheidsvordering kan op twee wijzen geschieden, door openbare of stille cessie.10 Een openbare cessie vereist een akte van cessie en een (vormvrije) mededeling aan de schuldenaar, de bestuurders en commissarissen die het betreft, zo volgt uit art. 3:94 lid 1 BW. Een stille cessie geschiedt door middel van een authentieke akte van cessie of een onderhandse geregistreerde akte van cessie, zonder dat (direct) mededeling hoeft te worden gedaan aan de aan te spreken bestuurders en commissarissen. Zolang de cessie hen niet is medegedeeld, kan de levering hen echter niet worden tegengeworpen (art. 3:94 lid 3 BW). Art. 3:94 lid 4 BW bepaalt in dit verband nog:

Daarbij komt dat de stelplicht en bewijslast van de feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de vordering rechtsgeldig is overgedragen rust op de cessionaris, ingevolge het uitgangspunt van art. 150 Rv.12

De cessionaris die na cessie een dagvaarding uitbrengt, is zowel de materiële als formele procespartij. Brengt de cedent voor de cessie een dagvaarding uit, dan is hij tot het moment van cessie zowel de materiële als formele procespartij. Gaat de vordering over tijdens de procedure, dan verandert de materiële procespartij. De cessionaris wordt dan de materiële procespartij. De hoedanigheid van formele procespartij gaat niet van rechtswege over. Hiervoor is een procesrechtelijke handeling nodig zoals de schorsing van de procedure, gevolgd door een vervanging van de formele procespartij (art. 225 Rv jo. art. 227 Rv), of het instellen van een rechtsmiddel, waarmee de cessionaris toetreedt tot de procedure (als hangende de instantie de cessionaris procesbevoegd is geworden zonder dat hij de procedure heeft overgenomen, of na de uitspraak, hangende de termijn voor het instellen van het rechtsmiddel, de cessionaris procesbevoegd is geworden13). Verder zijn voeging en tussenkomst door de cessionaris mogelijk (art. 217 Rv). Vinden deze handelingen niet plaats, dan blijft de cedent de formele procespartij.14