Redelijkheid en billijkheid als gedragsnorm (R&P nr. CA6) 2012/3.5.2:3.5.2 Contractuele uitsluiting van de aanvullende redelijkheid en billijkheid

Redelijkheid en billijkheid als gedragsnorm (R&P nr. CA6) 2012/3.5.2

3.5.2 Contractuele uitsluiting van de aanvullende redelijkheid en billijkheid

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Een opvallend aspect aan de receptie van de arresten PontMeyer en Derksen/Homburg is dat deze arresten niet zelden blijken te worden gezien als een bevestiging van de hiervoor bekritiseerde gedachte dat redelijkheid en billijkheid in contractsrelaties tussen grote, commerciële partijen weinig in de melk te brokkelen (behoren te) hebben.1 Zo heeft C.E. Drion betoogd dat:

"(...) de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, in ieder geval tussen professionele partijen, moet kunnen worden weggecontracteerd (zie ook de betekenis die de Hoge Raad recentelijk (HR 19 januari 2007, C05/266HR, LIN AZ3178), zij het in het kader van uitleg, heeft toegekend aan de entire agreement clause). Hetzelfde zou wat mij betreft moeten gelden voor de vrije rol van de redelijkheid en billijkheid bij uitleg; ook die zou tussen professionele partijen weggecontracteerd moeten kunnen worden, bijvoorbeeld door middel van een bewijsovereenkomst of het als zodanig kwalificeren van een expliciete uitlegbepaling in de overeenkomst, in combinatie met een entire agreement clause. Maar ik realiseer mij dat daar ook anders gedacht over zou kunnen worden."2

In hetzelfde vaarwater bevindt zich Schelhaas, die aan het slot van haar artikel "Pacta sunt servanda bij commerciële contractanten" betoogt dat in relaties tussen commerciële contractanten "een voorspelbare en daarom taalkundige of althans objectieve uitleg moet prevaleren en de redelijkheid en billijkheid (...) een terughoudende rol (moet) worden toebedeeld".3 Deze wens indachtig bepleit Schelhaas elders in haar artikel tevens de mogelijkheid om de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid contractueel uit te sluiten:

"Net als onder meer Drion meen ik dat een buitentoepassingverklaring van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid in principe, en vooral tussen commerciële contractanten, uit hoofde van het beginsel van de contractsvrijheid rechtsgeldig is. Partijen beperken hiermee de mogelijkheid dat een rechter later een onzekere aanvulling geeft op hun afspraken. Zo wordt bijvoorbeeld bereikt dat een opzeggingsbevoegdheid in overeenkomsten niet in het contract kan worden 'ingelezen'. Ook kan hiermee worden bewerkstelligd dat de Nederlandse subjectieve uitlegregels toepassing missen. In dit geval heeft deze clausule op dit punt dezelfde werking als een objectieve interpretatieclausule".4

Ook Van Bijnen heeft in zijn dissertatie een lans gebroken voor de mogelijkheid om de aanvullende redelijkheid en billijkheid contractueel uit te sluiten.5 In een kritische beschouwing over het boek van Van Bijnen heeft Hartkamp zich tegen deze gedachte gekeerd:

"Naar mijn mening kan men de werking van redelijkheid en billijkheid niet in het algemeen uitsluiten; vgl. art. 6:250 jo art. 6:258. Anders dan Van Bijnen aanneemt (p. 289) geldt dit niet alleen voor de beperkende werking, maar ook voor de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid. Dat er een scherp onderscheid tussen beide zou bestaan, is een illusie; zie Asser-Hartkamp 4-11 (2005), nr. 309."6

Ik onderschrijf de visie van Hartkamp. Redelijkheid en billijkheid vormen, zoals eerder opgemerkt, een dwingende gedragsnorm, die in de kern voor partijen bij een verbintenis de verplichting inhoudt om zich jegens elkaar behoorlijk en zorgvuldig, d.w.z. volgens elementaire regels van maatschappelijk fatsoen te gedragen. Het is deze eis aan partijen tot redelijk en billijk gedrag over en weer die (en niet het oordeel van de rechter dat) er in de gegeven omstandigheden toe kan leiden dat het contractueel overeengekomene — van rechtswege — wordt uitgebreid of beperkt. Het is voorts deze eis die met zich brengt dat bij uitleg van het overeengekomene niet het enkele, subjectieve vertrouwen van partijen op een bepaalde betekenis van het overeengekomene telt, maar slechts het vertrouwen dat in de gegeven omstandigheden redelijk te achten is. Aanvulling, beperking en uitleg zijn, aldus bezien, geen gereedschappen die al naar gelang de voorkeur van partijen kunnen worden gehanteerd of weggeborgen, maar drie uitingsvormen van één en dezelfde fundamentele gedragsnorm, die steeds tussen partijen toepassing vindt.7 Dat deze grondregel van het contractenrecht ook voluit geldt in commerciële verhoudingen heeft de Hoge Raad de afgelopen jaren buiten twijfel gesteld door in een drietal arresten, gewezen tussen commerciële partijen, steeds de reeds besproken regel uit Baris/Riezenkamp8 voorop te stellen, inhoudende dat partijen "hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij'.9

De gedachte dat de aanvullende redelijkheid en billijkheid zouden kunnen worden weggecontracteerd is voorts niet te rijmen met het feit dat deze functie van de redelijkheid en billijkheid in theorie weliswaar van de algemeen als dwingendrechtelijk10 beschouwde beperkende werking van deze norm te onderscheiden is, maar dat deze functies in de praktijk nauw met elkaar samenhangen en in elkaars verlengde liggen.11 Dit is bijvoorbeeld het geval bij de opzegging van duurovereenkomsten en de uitoefening van het opschortingsrecht.12 Om met het eerste te beginnen, uit het recent gewezen arrest Gemeente De Ronde Venen/Stedin c.s.13 kan worden afgeleid dat opzegging van een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd "in beginsel" mogelijk is. De vraag óf in het gegeven geval daadwerkelijk mag worden opgezegd en onder welke voorwaarden dient echter steeds te worden beantwoord aan de hand van de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval:

"3.5.1 Het gaat te dezen om de opzegging van een duurovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan. Of en, zo ja, onder welke voorwaarden zo'n overeenkomst opzegbaar is, wordt bepaald door de inhoud daarvan en door de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen. Indien, zoals hier, wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat (HR 3 december 1999, LIN AA3821, NJ 2000/120). Uit diezelfde eisen kan, eveneens in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding."

Mede gezien de verwijzing naar de aard van de overeenkomst (vgl. art. 6:248 lid 1 BW) moet worden aangenomen dat de Hoge Raad in deze overweging de opzegbevoegdheid plaatst in de sleutel van de aanvullende redelijkheid en billijkheid.14 In dit soort casus is de scheidslijn tussen aanvulling en beperking echter (flinter)dun.15 Immers, de op de aanvullende redelijkheid en billijkheid te baseren opzegging heeft tegelijkertijd de facto een blokkering van de nakomingsaanspraak van de wederpartij tot gevolg.16 Zeker indien aan zo'n opzegging geen (lange) termijn17 is verbonden, bestaat voor de wederpartij materieel geen verschil tussen de situatie dat haar nakomingsvordering sneeft op grond van de op de aanvullende redelijkheid en billijkheid te baseren onmiddellijke opzegging van de overeenkomst en de situatie dat haar nakomingsvordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is te achten (art. 6:248 lid 2 BW).

Iets vergelijkbaars geldt voor de opschorting van prestaties. In het arrest HR 4 januari 1991, NJ 1991, 723 heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat onder omstandigheden uit de eisen van redelijkheid en billijkheid kan voortvloeien dat een schuldenaar pas van een hem toekomend opschortingsrecht (art. 6:52/262 BW) gebruik mag maken nadat hij zijn wederpartij heeft meegedeeld dat en op welke grond de opschorting plaatsvindt.18 Geen van beide wetsartikelen stelt de eis van een mededeling, zodat kan worden aangenomen dat deze onder omstandigheden voortvloeit uit de aanvullende redelijkheid en billijkheid. Ook hier is de scheidslijn tussen aanvulling en beperking uiterst dun, nu tegelijkertijd kan worden gezegd dat uit het arrest volgt dat de opschorting van een prestatie onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn, indien en voor zolang van die opschorting geen mededeling aan de wederpartij is gedaan.19

Gelet op de uit deze en andere20 voorbeelden blijkende nauwe samenhang tussen de aanvullende en beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid kan niet worden volgehouden dat de laatste functie wel en de eerste niet dwingendrechtelijk van aard zou zijn: beide functies hebben een zelfde soortelijk gewicht dat zij beide ontlenen aan het dwingende gedragsnormkarakter van de redelijkheid en billijkheid, waaruit zij voortkomen.21 Om deze reden dient de suggestie van o.m. Drion22 en Schelhaas23 dat redelijkheid en billijkheid zich, althans voor wat betreft aanvulling (en uitleg, waarover meer in de thans volgende subparagraaf), voor contractuele uitsluiting zouden lenen, te worden verworpen: zowel de aanvullende als beperkende redelijkheid en billijkheid zijn van dwingend recht.24

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.