IV.1.7.1. De opeisbaarheid van de legitieme; de crux voor de langstlevende

De inkortingsvolgorde is geregeld in art. 4:87 BW. Als hoofdregel geldt dat de voldoening van de schulden aan de legitimaris eerst ten laste komt van dat gedeelte van de nalatenschap waarover niet is beschikt, waarbij een bijzondere regeling geldt voor het geval dat een afstammeling van een onterfde legitimaris bij plaatsvervulling opkomt. Komen de legitimarissen op grond van deze regeling niet aan hun trekken dan geldt inkorting van makingen naar evenredigheid van hun waarde, met dien verstande dat voor zover een making is te beschouwen als voldoening aan een natuurlijke verbintenis van de erflater, deze pas na de andere makingen voor inkorting in aanmerking komt.

Als hoofdregel geldt dat op grond van art. 4:126 lid 1 BW legaten eerder voor inkorting in aanmerking komen dan quasi-legaten. Binnen de categorie quasi-legaten wordt geen onderscheid gemaakt in de behandeling van ‘oudere’ of ‘jongere’ quasi-legaten. Wel kan men hierover contracteren (‘achterstelling’). Het alsnog door middel van een uiterste wilsbeschikking achterstellen van quasi-legaten wat betreft inkorting is, gelet op de tweede zin van art. 4:126 lid 1 BW, slechts mogelijk indien bij het betreffende quasi-legaat zelf hiervoor de ruimte is gecreëerd.

Een herroepelijk quasi-legaat wordt als hoofdregel gelijktijdig met legaten ingekort. Ten aanzien van het herroepelijke quasi-legaat lijkt het, gelet op mededelingen in de parlementaire stukken, wel mogelijk bij uiterste wilsbeschikking te bepalen dat dit eerder of later dan legaten wordt ingekort. Ik verwijs naar hetgeen ik in par. 1.6.1 van dit hoofdstuk schreef.

Ik merk nog op dat giften van art. 4:89 lid 3 BW, die pas na het overlijden ten volle worden genoten, welke op verschillende momenten zijn verricht, gelijk in rang zijn wat betreft inkorting. Binnen de categorie ‘quasi-legaten’ en ‘nietten volle schenkingen’ zou het niet onredelijk zijn voor de inkorting een nadere onderverdeling te maken, zodat de ‘latere’ begiftigde eerder draagt in het tekort dan de ‘eerdere’ begiftigde.

Gegeven is in art. 4:87 lid 2 BW dat een making ter voldoening aan een natuurlijke verbintenis pas na de andere makingen voor inkorting in aanmerking komt. Deze bepaling kan mijn inziens gemist worden, mede omdat vraagstukken over het al dan niet bestaan van een natuurlijke verbintenis niet gemakkelijk te beantwoorden zijn. De ‘De Visser-Harms-gedachte’1 is toch niet voor niets de nek omgedraaid in het nieuwe erfrecht? Maar belangrijker is dat de bepaling overbodig is omdat de erflater de inkortingsvolgorde – als hij toch aan het testeren is – zelf kan vaststellen. Waarom zou hij het aan laten komen op het al dan niet bestaan van een natuurlijke verbintenis? Of wil men hier de erflater in bescherming nemen die zijn heil zoekt in geheime testamenten en codicillen? De notaris zal als erfrechtelijk dekundige toch wel aan deze problematiek denken?

Hoe het ook zij, de vraag is of ook op quasi-legatengebied een onderscheid wordt gemaakt al naar gelang het quasi-legaat is gemaakt ter voldoening aan een natuurlijke verbintenis. Een quasi-legaat ter voldoening aan een natuurlijke verbintenis zal men niet aantreffen in de sfeer van art. 4:126 lid 1 BW, maar wel in lid 2 onder a. Zoals hierna in par. 3.3.4 van dit hoofdstuk zal worden toegelicht, kan het quasi-legateren ter voldoening aan een natuurlijke verbintenis niet gezien worden als een ‘redelijke tegenprestatie’. Bestaan twee quasi-legaten, één waarvan gezegd kan worden dat deze ter voldoening aan een natuurlijke verbintenis is geschied en één waarvan dat niet gezegd kan worden, dan zou gelet op de strekking van de regeling naar mijn mening het quasi-legaat ter voldoening aan een natuurlijke verbintenis het laatst voor inkorting in aanmerking moeten komen. Bij een quasi-legaat ter voldoening aan een natuurlijke verbintenis kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de veel door samenwoners gebruikte figuur van het verblijvingsbeding ‘om niet’ van de gemeenschappelijke woning, werkend bij overlijden. Dit beding zal overigens vaak gekwalificeerd kunnen worden als een kanscontract.

De huidige redactie van art. 4:126 lid 1 BW noopt mijns inziens niet tot de conclusie dat, ondanks de woorden ‘in afwijking van artikel 87 lid 2’, art. 4:87 lid 2 BW compleet uitgeschakeld wordt en alle quasi-legaten op een hoop worden gegooid. Het quasi-legaat ter voldoening aan de natuurlijke verbintenis wordt dan ook ontzien zolang er andere quasi-legaten inkortbaar zijn.

Ook een quasi-legataris zal moeten bijdragen in een tekort van de legitimaris.2

In art. 4:82 BW is bepaald dat een erflater aan een uiterste wilsbeschikking ten behoeve van zijn niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot de voorwaarde kan verbinden dat de vordering van een legitimaris, voor zover deze ten laste zou komen van de echtgenoot, geregistreerd partner of andere levensgezel, eerst opeisbaar is na diens overlijden. Met deze bepaling wordt het mogelijk de echtgenoot, geregistreerde partner of andere levensgezel ongestoord te laten voortleven. Deze bepaling is de testamentaire variant van het ongestoord voortleven, zoals voor gehuwden en geregistreerde partners is verwerkt in de wettelijke verdeling van art. 4:13 BW e.v.

Kan een quasi-legataris, die voldoet aan de kwaliteit zoals gesteld in art. 4:82 BW, ook profiteren van een dergelijke niet-opeisbaarheidsclausule? Een quasi-legaat is immers geen uiterste wilsbeschikking. In principe kan de niet-opeisbaarheidsclausule dan ook niet gekoppeld worden aan een quasi-legaat. Art. 4:129 BW geeft echter een uitbreiding van het toepassingsgebied van art. 4:82 BW, door te bepalen dat bij uiterste wilsbeschikking een voorwaarde als bedoeld in art. 4:82 BW ook aan een quasi-legaat kan worden verbonden. De toelichting3 is summier:

Art. 4:129 BW is nodig omdat in art. 4:126 BW slechts de gelijkstelling met legaten wordt gemaakt voor de inkorting en de vermindering, en art. 4:126 BW niet ziet op de opeisbaarheid van de vordering van de legitimaris.

Ik stelde eerder de vraag of een dergelijke clausule ook in de overeenkomst zélf zou kunnen worden opgenomen.4 De vraag was onder meer ingegeven door het feit dat als dit niet mogelijk zou zijn het huidige erfrecht een stap terug zou betekenen ten opzichte van het oude erfrecht. Onder oud recht werd een verblijvingsbeding met werking na overlijden, zonder (redelijke) vergoeding, onder omstandigheden gezien als een ‘kanscontract’, een overeenkomst zonder bevoordelingsbedoeling derhalve. Als gevolg daarvan was geen sprake van een voor inkorting vatbare gift. De van belang zijnde omstandigheden waren hier: nagenoeg gelijke sterftekansen, gelijke inbreng en een gelijke toerekening van schulden.5 Hiermee was het pleit beslecht. De ‘oude’ quasi-legataris wist waar hij aan toe was: hij kreeg de goederen en een en ander leidde niet tot een bijdrageplicht aan een tekort van de legitimarissen. Hier ontwaart men prachtig quasi-contractueel erfrecht.

In een vergelijkbaar geval onder huidig recht moet de quasi-legataris er op hopen dat zijn mede-contractant een uiterste wilsbeschikking maakt waarin de niet-opeisbaarheidsclausule (nog) prijkt. De herroepelijkheid van de niet-opeisbaarheidsclausule hangt als een zwaard van Damocles boven de constructie, daar waar vroeger geen problemen te ontwaren vielen. Een foute stap terug derhalve. Mijn poging tot herstel liep op het volgende uit:6

Ik ben van dit betoog niet heel erg onder de indruk. Het zal de legitimaris op het moment dat de nalatenschap openvalt in beginsel een zorg zijn of de niet-opeisbaarheid die bij het overlijden werkt, voortvloeit uit hoofde van een overeenkomst danwel een uiterste wilsbeschikking.

De minister vervolgt zijn betoog:

Ook hiermee overtuigt de minister mij niet. Het is toch de erflater persoonlijk die het besluit neemt de clausule in een overeenkomst op te nemen. Overigens, zo durf ik te voorspellen, zal in de regel het notariaat verblijvingsbedingen om niet vergezeld laten gaan van een uiterste wil met een niet-opeisbaarheidsclausule, indien er legitimarissen op het toneel zijn of zullen verschijnen. Ook hier heb ik niet de illusie dat cliënten (langdurig) beseffen dat herroeping mogelijk is en geen sprake is van een ‘contract op het langste leven’. Ik verwijs in dit kader naar tabel 3 en 4 van het veldonderzoek.

De minister is echter nog niet klaar met zijn betoog:

De minster beroept zich hier (impliciet) op het feit dat het openen van de mogelijkheid tot het opnemen van een niet-opeisbaarheidsclausule in het contract zelf in strijd zou komen met het bepaalde in art. 4:4 lid 1 BW (beperking in de uitoefening van erfrechtelijke bevoegdheden). Een dergelijk verweer kan ik als zodanig op waarde schatten. Het lijkt er echter op dat hij zich niet zozeer zorgen maakt over de positie van erflater. Hij neemt het op voor de legitimarissen. Moet hij het dan ook niet opnemen voor versterferfgenamen die door het feit dat erflater overeenkomsten met werking bij overlijden sloot hun erfportie zien slinken? En derhalve zich verzetten tegen het ‘contracteren ter zake des doods’ als zodanig?

Hij gaat als volgt verder:

Het kostenaspect wordt hier naar mijn smaak te snel weggewimpeld. De minister was blijkbaar nog niet op de hoogte van de huidige prijzen in de notariële personen- en familierechtpraktijk. De eventuele toepasselijkheid van art. 4:5 BW vind ik te mager.

Met dit alles gaat de minister voorts geheel voorbij aan de comfortabele positie die men iemand onder het oude recht met een kanscontract kon geven. Ook dient men te beseffen dat, indien men art. 4:82 BW ook in de overeenkomst toelaat, hiermee niet gezegd is dat de erflater de bepaling ongenuanceerd in zal zetten. Indien een dergelijke clausule in het contract opgenomen zou mogen worden, zou dit slechts bij notariële akte moeten kunnen. De notaris is mans7 genoeg om de niet-opeisbaarheid te nuanceren. Dit is en was praktijk van alle dag bij bijvoorbeeld verblijvingsbedingen in samenlevingsovereenkomsten. Hierbij denk ik, bijvoorbeeld, aan het geval dat de niet-opeisbaarheidsclausule of het ‘om niet karakter’ vervalt indien de gemeenschappelijke huishouding verbroken is.

Zo zou als een standaardformulering kunnen gelden, waarvoor ik inspiratie put uit de praktijk van het Duitse gemeinschaftliches Testament, dat de niet-opeisbaarheidsclausule in het contract slechts teruggetrokken kan worden door een aan de ‘ander’ te betekenen (afschrift van een notariële) akte. Dit naast een aantal andere – van geval tot geval op te nemen – gronden van verval van de clausule. Hiermee kan in ieder geval voorkomen worden dat het opgewekte vertrouwen van de langstlevende wordt geschaad.

De ontwikkeling van het quasi-contractuele erfrecht wordt op dit punt tegengegaan, terwijl op andere punten de minister zeer – zo niet te – enthousiast is over het quasi-contractuele erfrecht. Zie bijvoorbeeld hetgeen ik opmerkte met betrekking tot het door de minister gepropageerde ‘universele contractuele keuzelegaat’ in par. 3.3 van hoofdstuk III.

Bovendien passen zijn gedachten op het onderhavige punt niet bij zijn opmerkingen in het kader van de afschaffing van de contractuele legaten:8

De crux waar het voor de langstlevende om draait is dat deze zekerheid heeft omtrent de niet-opeisbaarheidsclausule. Het enkele feit dat de overeenkomst niet herroepelijk is, is niet voldoende. In deze zin heb ik ook grote moeite met het op dit gebied geldende overgangsrecht. Zie par. 1.15 van dit hoofdstuk.