Rb. Midden-Nederland, 27-03-2020, nr. 8301792

Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen:

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 6 maart 2020. [verzoeker] is vertegenwoordigd door [A] , directeur, en [B] , medeoprichter, bijgestaan door haar gemachtigde. [verweerder ] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. De griffier heeft aantekening gehouden van wat op de zitting is besproken.

Aan het einde van de zitting is bepaald dat de beschikking op 27 maart 2020 wordt gegeven.

[verweerder ] , geboren op [1979] , is sinds 9 oktober 2017 in dienst van [verzoeker] als Senior Vision Engineer voor 36 uur per week, tegen een maandsalaris van € 5.902,78 bruto, exclusief 8% vakantiebijslag. [verweerder ] is eerst werkzaam geweest op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar. Daarna is de arbeidsovereenkomst per

1 oktober 2018 voortgezet voor de duur van één jaar. Vanaf 1 oktober 2019 is een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd overeengekomen.

Tijdens het dienstverband zijn drie evaluatiegesprekken met [verweerder ] gehouden. Daarvan zijn verslagen opgesteld waarin voor tot 6 competenties scores zijn vermeld, toegekend door [verzoeker] respectievelijk [verweerder ] zelf.

Op 1 november 2019 heeft projectleider [C] een gesprek gehad met [verweerder ] . [C] heeft van dat gesprek een verslag opgesteld, met daarbij een weergave van de reactie van [verweerder ] op het concept gespreksverslag. Dat verslag heeft [C] per e-mail toegezonden aan [A] en aan de leidinggevende van [verweerder ] , [D] .

Op 16 januari 2020 heeft [verzoeker] [verweerder ] meegedeeld dat zij heeft besloten de arbeidsovereenkomst te beëindigen en heeft zij [verweerder ] een schriftelijk voorstel voor een vaststellingsovereenkomst voorgelegd. Na enig onderhandelen heeft dit voorstel niet tot een overeenkomst geleid. Sindsdien verricht [verweerder ] zijn werkzaamheden voor [verzoeker] vanuit huis.

Primair verzoekt [verzoeker] de arbeidsovereenkomst met [verweerder ] te ontbinden vanwege disfunctioneren (de d-grond van artikel 7:669 lid 3 Burgerlijk Wetboek (BW)), subsidiair op grond van disfunctioneren in combinatie met een verstoorde arbeidsrelatie (de i-grond van artikel 7:669 lid 3 BW).

[verweerder ] voert verweer tegen het ontbindingsverzoek. Volgens hem is geen sprake van disfunctioneren en voor zover daar wel sprake van is, is hij daarvan niet tijdig in kennis gesteld en heeft hij geen redelijke kans gekregen zijn functioneren te verbeteren. Evenmin is volgens hem sprake van een verstoorde arbeidsrelatie. Indien de arbeidsovereenkomst toch zou worden ontbonden verzoekt hij de transitievergoeding vast te stellen op € 5.446 bruto, bij ontbinding op de i-grond te vermeerderen met 50%, en verzoekt hij voorts een billijke vergoeding toe te kennen van € 100.000 bruto.

Is sprake van disfunctioneren?

Er is sprake van een redelijke grond om de arbeidsovereenkomst te ontbinden als sprake is van ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren. De werkgever moet de feiten waaruit de ongeschiktheid kan blijken stellen en bij betwisting door de werknemer voldoende aannemelijk maken, en heeft vervolgens bij de beoordeling van de vraag of die feiten een redelijke ontslaggrond opleveren een zekere beleidsruimte.

[verzoeker] heeft onvoldoende concrete feiten gesteld, waaruit het disfunctioneren van [verweerder ] zou kunnen blijken.

In het verzoekschrift stelt zij namelijk dat sprake is van disfunctioneren omdat [verweerder ] onvoldoende in staat is om besluiten te nemen "gaande het ontwikkelingsproces" (naar de kantonrechter begrijpt: het schrijven van software) en zich aan deze besluiten te houden (punt 4.2), omdat het behalen van deadlines en een gebrek aan planningsvaardigheden bij hem stress veroorzaakt (punt 4.3), en omdat er kritiek bestaat op de wijze waarop hij reageert op adviezen van zijn collega's (punt 4.5). Dit zijn kwalificaties, maar geen concrete feiten. Het had op de weg van [verzoeker] gelegen om concrete voorbeelden te geven van situaties waaruit de juistheid van die verwijten zou kunnen blijken (welke deadline(s) heeft [verweerder ] niet gehaald, wanneer was dat, waaruit blijkt dat dit aangemerkt moet worden als disfunctioneren, enz.). Dat heeft [verzoeker] in het verzoekschrift niet gedaan. Zij heeft volstaan met verwijzing naar door haar overgelegde verslagen van de drie evaluatiegesprekken die in april 2018, oktober 2018 en april 2019 met [verweerder ] zijn gehouden (steeds 4 pagina's inhoudelijke tekst). Ook die verslagen bevatten echter niet of nauwelijks concrete voorbeelden. Ook overigens heeft [verzoeker] in het verzoekschrift nauwelijks aangegeven op welke passages uit die verslagen zij zich wenst te beroepen, behalve dan dat zij meermalen verwijst naar een volgens haar te lage score van 2 met betrekking tot de competentie "Works efficient and effectively". Omdat de verslagen vrij uitgebreid zijn en het [verweerder ] (en de kantonrechter) duidelijk moet zijn op welke omstandigheden [verzoeker] zich wenst te beroepen, zal de kantonrechter hierna voornamelijk ingaan op hetgeen in de verslagen met betrekking tot deze competentie is vermeld. Het is niet aan de kantonrechter om zelf te onderzoeken of elders in de verslagen nog meer kritiekpunten zijn te vinden.

In het verslag van april 2018 geeft [verzoeker] [verweerder ] op deze competentie een score van 3 ("Effectiveness") respectievelijk 2 ("Efficient"), in het verslag van oktober 2018 een 2 en in het verslag van april 2019 een 2.5. In de verslagen zijn de scores als volgt omschreven:

"1. Employee is underperforming

2. Employee doesn't always meet expectations

3. Employee meets expectations/strong contribution

4. Employee exceeds expectations

5. Employee frequently exceeds expectations".

Naar het oordeel van de kantonrechter had [verweerder ] uit deze omschrijvingen behoren af te leiden dat bij een score van 2 zijn functioneren diende te verbeteren, maar niet zonder meer dat bij een dergelijke score sprake is van een disfunctioneren in die mate dat een einde aan de arbeidsovereenkomst zou moeten komen, zeker niet nu in het laatste gesprek een score van 2.5 (die duidt op een stijgende lijn) is behaald. Overigens kan aan deze (te) lage score ook weinig gewicht worden toegekend, omdat daarvoor concrete voorbeelden ontbreken. Bovendien blijkt uit een e-mail van [verzoeker] aan [verweerder ] van 18 april 2018 (productie 14 verzoekschrift, bijlage B) dat zij zelf ook veel bandbreedte en interpretatieruimte ziet voor de waardering van de scores. [verzoeker] stelt daarbij bijvoorbeeld dat in dat jaar aan niemand, behalve aan de directeur, een score van 4 wordt toegekend.

[verzoeker] beroept zich verder op een verslag van een gesprek dat [C] op 1 november 2019 met [verweerder ] gevoerd heeft. In dit verslag schrijft [C] dat hij vindt dat [verweerder ] onvoldoende functioneert, dat hij verlamming bij hem ervaart als er keuzes gemaakt moeten worden voor een oplossingsrichting, dat [verweerder ] het lastig vindt zelfstandig een volgende stap te formuleren in een ontwikkelproces, en dat hij extra weerstand bij [verweerder ] ervaart als een tijdslimiet wordt gesteld. Ook in dit verslag is echter sprake van kwalificaties zonder concrete voorbeelden. Weliswaar is vermeld dat [C] weerstand heeft ervaren toen een nieuwe techniek werd aangedragen zoals data filtering of het genereren van synthetische aderen, maar ook deze voorbeelden kunnen niet als onderbouwing worden aangemerkt omdat iedere nadere toelichting ontbreekt.

Kort voor de mondelinge behandeling heeft [verzoeker] nog schriftelijke verklaringen toegezonden van [A] , van [C] en van [D] , maar voor zover deze verklaringen wél concrete voorbeelden bevatten laat de kantonrechter deze buiten beschouwing. Deze verklaringen zijn zonder nadere toelichting ingediend en ook op de mondelinge behandeling zijn deze niet aan de orde gesteld (en heeft [verzoeker] dus ook niet aangegeven op welke passages in die verklaringen zij zich wenst te beroepen, hetgeen wel noodzakelijk is als zij deze in de beoordeling betrokken wenst te zien).

Heeft [verzoeker] [verweerder ] tijdig in kennis gesteld en hem voldoende in de gelegenheid gesteld zijn functioneren te verbeteren?

Ook aan deze vereisten is niet voldaan. Door aan [verweerder ] in de evaluatiegesprekken voor diverse competenties een aantal malen een score van 2 te geven heeft [verzoeker] [verweerder ] weliswaar in kennis gesteld dat zijn functioneren verbetering behoeft, maar zij heeft onvoldoende onderbouwd uiteengezet waaruit haar begeleiding heeft bestaan en om welke reden [verweerder ] had moeten begrijpen dat indien verbetering uitbleef de arbeidsovereenkomst zou eindigen. Een dergelijk verbetertraject hoeft niet per se schriftelijk te worden vastgelegd, maar er moet wel voldoende duidelijkheid aan de werknemer worden gegeven over de gevolgen als het verbetertraject niet slaagt. [verweerder ] heeft weliswaar externe coaching door mevrouw [E] gehad, maar volgens hem had die hoofdzakelijk betrekking op het omgaan met stress. Verder stelt [verzoeker] dat [verweerder ] intensieve interne coaching heeft gehad van [C] en [D] , maar [verweerder ] stelt dat de gesprekken met hem steeds betrekking hadden op het samen bedenken van een oplossing voor bepaalde technische problemen. Bij gebreke van iedere verslaglegging is voor de kantonrechter niet vast te stellen of hier sprake is geweest van coaching met als doel een verbetering van [verweerder ] op bepaalde competenties. Hier komt nog bij dat [verzoeker] evenmin heeft gesteld dat zij aan [verweerder ] duidelijk heeft gemaakt welke doelen hij precies in deze periode zou moeten bereiken.

Het had ook daarom op de weg van [verzoeker] gelegen om [verweerder ] duidelijk op de gevolgen te wijzen omdat zij in de verslagen van de evaluatiegesprekken steeds (ook) positieve signalen heeft afgegeven (en met hem per 1 oktober 2019 zelfs een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft gesloten), zoals blijkt uit de volgende (door de kantonrechter onderstreepte) passages:

- in het verslag van april 2018 is vermeld:

" [verweerder ] developed great stuff; without you, we wouldn't have come near to what we have achieved over the last 6 months. (...) [naam] and [naam] will help you improve on the topics as mentioned earlier. We believe you are capable hereof";

- in het verslag van oktober 2018 is vermeld:

"Overall, you are spot on. Keep trying to improve yourself as you are aware of your pitfalls. The progress we have made in the last six months is great and something to be proud on. Hopefully you can even further excel when [naam] joins the team (...)";

- in het verslag van april 2019 is vermeld:

"C. Appointments following the evaluation

1 Het functioneren van [verweerder ] voldeed de afgelopen 6 maanden op bepaalde punten niet altijd aan de verwachting, zoals aangegeven in dit evaluatieformulier. De capaciteiten van [verweerder ] moeten op lange termijn wel tot hun recht komen bij [verzoeker] . Graag willen we positief naar de toekomst kijken, omdat we (zowel [verzoeker] als [verweerder ] ) vertrouwen hebben dat hier een stijgende lijn in zit en dat deze zich doorzet. Daarom krijgt [verweerder ] vanaf 1 september een vast contract. Dan wordt begin 2020 geëvalueerd of deze stijgende lijn zich daadwerkelijk heeft voortgezet en de relatie op lange termijn past. (…)

D. (Half) yearly assessment

General review

The last 6 months have been tough for [verweerder ] , the high level of stress has had impact on your work. To help you, [verzoeker] really tried to support you: 1) coaching sessions with [E] 2) not paying any attention on the planning to remove work from your plate and 3) regular chats with [naam] or [naam] to discuss your thoughts and feeling. We do see that the levels of stress drop, positively influencing your work. You are currently upward on the curve to improve - happy to see! Despite you haven't met expectations, we hope & truly believe this upward trend will result in large progress over the next 6 months!".

Weliswaar bevatte het verslag van het gesprek van [C] met [verweerder ] op 1 november 2019 duidelijke kritiek, maar niet is gebleken dat dit daarna een vervolg heeft gekregen in die zin dat er een duidelijke waarschuwing aan [verweerder ] is gegeven voor het geval zijn manier van werken niet zou veranderen. Er is op de zitting door [verzoeker] weliswaar toegelicht dat er een gesprek is geweest op 4 november 2019 tussen [verweerder ] , [C] en [D] over het verslag van [C] en de vraag "hoe nu verder?", maar ook uit deze toelichting blijkt niet dat aan [verweerder ] een duidelijke waarschuwing is gegeven met betrekking tot de voortzetting van het dienstverband.

In het verslag van april 2019 is vermeld dat begin 2020 zou worden geëvalueerd of de stijgende lijn zich daadwerkelijk heeft voortgezet "en de relatie op lange termijn past", maar deze opmerking is naar het oordeel van de kantonrechter een onvoldoende waarschuwing dat de arbeidsovereenkomst (toch) zou eindigen als de stijgende lijn zich niet voortzet. De kantonrechter neemt hierbij in aanmerking dat [verweerder ] in het evaluatiegesprek van april 2019 alleen op "Planning and coordination" een 2 heeft gescoord, en op de andere drie competenties 2.5 en 3. Bij de beoordeling van januari 2020 is zelfs in het geheel geen scoreformulier ingevuld.

De slotsom is dat het ontbindingsverzoek op de d-grond niet toewijsbaar is.

Is het verzoek op de i-grond toewijsbaar?

Subsidiair verzoekt [verzoeker] de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van een combinatie van disfunctioneren (de d-grond) en een verstoorde arbeidsrelatie (de g-grond).

Volgens [verzoeker] zijn de verhoudingen tussen partijen verstoord als gevolg van de mededeling van het besluit van [verzoeker] op 16 januari 2020 en de onderhandeling die daarop heeft plaatsgevonden. [verweerder ] heeft door middel van e-mailberichten verzocht toestemming te verlenen om thuis te werken omdat hij het niet aan zou kunnen om op kantoor te werken. Hij heeft tevens aangegeven dat hij zich ziek zou melden als die toestemming zou worden onthouden. Verder is hij zonder bericht van verhindering weggebleven van een overleg met zijn teamleider. Ook zijn eis om in te stemmen met de beëindiging op de voorwaarde dat hij in [verzoeker] zou kunnen blijven participeren door middel van aandelen (ondanks de daarvoor geldende voorwaarden dat dit alleen mogelijk is bij een bestaand dienstverband), heeft hierbij een rol gespeeld.

Volgens [verweerder ] is voortzetting van de arbeidsovereenkomst wel degelijk mogelijk. Hij heeft inderdaad verzocht om thuis te mogen werken omdat de mededeling dat [verzoeker] de arbeidsovereenkomst wil beëindigen en hem een vaststellingsovereenkomst aanbood voor hem als een volslagen verrassing kwam. Met betrekking tot het niet komen opdagen bij een gesprek met de leidinggevende stelt hij dat sprake was van een misverstand, hetgeen de kantonrechter niet onaannemelijk voorkomt.

Uit het voorgaande blijkt dat de omstandigheden waarop [verzoeker] zich beroept hebben plaatsgevonden nadat zij [verweerder ] had meegedeeld de arbeidsovereenkomst te willen beëindigen. Op zich is het logisch dat in zo’n situatie enige wrijving en ongemak ontstaat, maar uit hetgeen [verzoeker] naar voren heeft gebracht volgt onvoldoende dat sprake is van een onwerkbare situatie. Zo is op de zitting gebleken dat [verweerder ] (inderdaad) nog steeds thuis werkt en dagelijks telefonisch contact heeft met zijn leidinggevende. Dat dit tussen deze partijen geen ideale en normale situatie is, is duidelijk, maar vormt een onvoldoende aanwijzing dat de arbeidsverhouding zodanig verstoord is dat van [verzoeker] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De kantonrechter neemt hierbij in aanmerking dat - zoals uit het voorgaande blijkt - [verzoeker] ten onrechte het standpunt heeft ingenomen dat de overeenkomst dient te eindigen. Dat het mislukken van de onderhandelingen tussen partijen na de mededeling van [verzoeker] (mede) tot een verstoorde arbeidsrelatie hebben geleid, is niet aannemelijk geworden. Bovendien had onder deze omstandigheden van [verzoeker] verwacht mogen worden dat zij getracht zou hebben de verhoudingen zo nodig te normaliseren. Daarvan is echter niets gebleken. De conclusie is dat de arbeidsverhouding niet in die mate is verstoord dat van [verzoeker] in redelijkheid voortzetting daarvan niet zou mogen worden verwacht.

Uit het voorgaande volgt dat zowel de d-grond als de g-grond niet voldragen zijn. In het verzoekschrift heeft [verzoeker] echter nauwelijks toegelicht om welke reden de combinatie van beide onvoldragen gronden ontbinding toch rechtvaardigt. Op de zitting heeft zij nader toegelicht dat volgens haar de i-grond aan de orde is omdat de verhouding teveel is verstoord omdat verbetering in het functioneren weinig kansen heeft. Ook dit is een onvoldoende nadere onderbouwing. Toewijzing op grond van deze redenering zou er in dit geval op neerkomen dat aan [verweerder ] de waarborgen die gelden voor de d-grond hem alsnog worden onthouden. De kantonrechter neemt hierbij in aanmerking (zoals ook hiervóór al is overwogen) dat van [verzoeker] verwacht had mogen worden dat zij, voor zover de arbeidsverhouding naar haar mening teveel verstoord is, moeite had behoren te doen dit te normaliseren. Daarvan is echter niet gebleken.

Slotsom

Het ontbindingsverzoek wordt afgewezen. [verzoeker] wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten. Deze worden, tot deze beschikking, aan de zijde van [verweerder ] begroot op € 720,00.

De kantonrechter:

- wijst het verzoek af;

- veroordeelt [verzoeker] in de proceskosten aan de zijde van [verweerder ] , tot deze beschikking begroot op € 720,00;

- wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. P. Krepel, kantonrechter, en is in het openbaar namens hem uitgesproken door mr. J.O. Zuurmond op 27 maart 2020.