4.3.4 Opzegverboden en surseance

Vrij algemeen wordt aangenomen dat de opzegverboden gelden tijdens surseance.1 In het voorgaande werd al kort aangestipt dat in artikel 239 Fw is voorzien in een regeling met betrekking tot opzegging van arbeidsovereenkomsten tijdens surseance. Het artikel ziet echter uitsluitend op de lengte van de in acht te nemen opzegtermijnen (waarover meer in paragraaf 4.4). In de wetsgeschiedenis betreffende dit artikel, dat pas in 1935 aan de Faillissementswet werd toegevoegd, zijn echter weinig tot geen aanknopingspunten hiervoor te vinden, evenmin voor het tegendeel overigens. Duidelijk is echter dat de uitzondering van opzegging ten gevolge van faillissement, sinds 1988 opgenomen in het BBA, uitdrukkelijk geen betrekking had op opzegging in surseance. Daarvóór gold ook de verplichting voorafgaande toestemming voor de opzegging te vragen bij – toen nog – de Directeur GAB, zodat het, zacht gezegd, geen gewaagde veronderstelling is aan te nemen dat dit op dat moment ook al gold voor opzegging tijdens surseance.

Ook is illustratief dat voor een opzegging tijdens surseance, die geschiedt door de werkgever zelf, niet een rechterlijke machtiging van de rechter-commissaris nodig is, waar dit wel vereist is bij een opzegging door de curator (aldus artikel 68 lid 2 Fw). Weliswaar heeft de sursiet op grond van artikel 228 Fw de medewerking of een machtiging van de bewindvoerder nodig voor de opzeggingshandeling, maar dit kan niet als een substituut voor de machtiging door de rechter-commissaris tijdens faillissement worden gezien. De medewerking van de bewindvoerder is inherent aan het wezen van de surseance: de ondernemer heeft voor alle rechtshandelingen medewerking of machtiging nodig, omdat zij samen het beheer over de boedel voeren.

Een andere aanwijzing voor deze stelling valt af te leiden uit het conceptwetsvoorstel dat Insolad in 2015 op haar site publiceerde2 en dat een wijziging in het ontslagrecht in petto heeft, onder andere door in het eerste lid van beoogde nieuwe artikel 251 Fw (dat artikel 239 Fw zou moeten vervangen), te voorzien in een preventieve toets door de rechter-commissaris in plaats van door UWV:

Er zijn kanttekeningen te plaatsen bij de inhoudelijke kwaliteit, de haalbaarheid en de wenselijkheid van dit conceptwetsvoorstel.3 Afgezien daarvan kan echter uit de tekst en de bijbehorende toelichting worden afgeleid dat de opstellers ervan op zichzelf genomen ook van mening zijn dat momenteel het reguliere ontslagrecht tijdens surseance nog onverkort van toepassing is.

Dat geldt ook voor de bijzondere opzegverboden (al voorziet dit voorstel dus ook in de laatste hierboven geciteerde volzin in een buitentoepassing verklaring van een aantal "tijdens"-verboden). Hufman4 wijst echter terecht op de eerder ook aangehaalde uitspraken van de minister uit 1952, namelijk dat de opzegverboden tijdens ziekte en militaire dienst niet gelden in geval van faillissement, en:

Naar mijn idee is dit een onjuiste opmerking van de minister geweest, gezien de rechtvaardiging die hij voor zijn standpunt zoekt in de tekst van artikel 239 Fw. Ook hier weer geldt: als de wetgever had gewild dat een bepaald artikel uit Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek niet van toepassing is, in dit geval tijdens surseance van de werkgever, had het op zijn weg gelegen dat wettelijk te regelen. Het oordeel van de Hoge Raad over dit specifieke vraagstuk is overigens nog nimmer gevraagd, wat doet vermoeden dat de praktische relevantie van deze discussie beperkt is en gerelativeerd mag worden. Surseance wordt als middel betrekkelijk weinig ingezet, en als het gebeurt en daarbij dadelijk of na korte tijd ontslag van werknemers noodzakelijk wordt geacht, wordt vrijwel steeds gekozen voor het faillissement als reorganisatie-instrument. De surseance wordt dan eerst omgezet in faillissement, waarna de opzeggingen door de curator hun beslag krijgen.

In hoofdstuk 6 (Doorstart) wordt verder ingegaan op surseance als reorganisatie-instrument en op de vraag in hoeverre het wenselijk en mogelijk is dat surseance in dat opzicht aantrekkelijker wordt gemaakt. Daarbij komt ook het conceptwetsvoorstel van Insolad aan bod.