3.4.2 Rechtsstrijd Engeland: openbare orde

Vanwege het adversarial karakter van het Engelse civiele proces blijft een actieve houding van de Engelse civiele rechter met betrekking tot de feitengaring uit. Dit wordt gezien als een proces dat aan partijen moet worden gelaten. Zij adiëren de rechter en zij bepalen waarover hij oordeelt. Het is immers hun geschil waarin hij, als ware hij een arbiter, rechtspreekt.1 Als partijen bepaalde zaken als vaststaand willen aannemen, is het niet aan de rechter om erop aan te dringen dat partijen daar toch over procederen.2 Zo mag de rechter de geldigheid van een contract niet ambtshalve beoordelen, maar is hij afhankelijk van een beroep van partijen, behalve wanneer de nietigheid van een contract ‘afstraalt’. Het gaat dan om de zogenaamde prima facie nietigheid.3

Wat betekent dit nu voor de rol van de openbare orde met betrekking tot de fase van de feitengaring? De partijautonomie en de beperkte verantwoordelijkheid voor de uitkomst vormen nog immer kenmerken van de adversarial trial. Dat betekent dat de rechter vooral rechtspreekt in het geschil van partijen. Zijn taak is het doen van justice tussen partijen, niet het doen van justice in het algemeen.4

Toch is het niet zo dat altijd onverkort wordt vastgehouden aan het adversarial karakter van het civiele proces. Afwijking daarvan – vaak aangeduid als een non-adversarial proceeding – wordt vooral ingegeven door betrokkenheid van het algemeen belang, waarnaar wordt verwezen met de term public policy (openbare orde). Dergelijke procedures worden voornamelijk aangetroffen in het familierecht ter bescherming van een bepaalde personen.5 In dat soort zaken toetst de rechter actiever en sluit hij zich niet zonder meer aan bij hetgeen partijen naar voren brengen. Hij stelt vragen en haakt niet altijd aan bij de door partijen aangedragen rechtsgronden.6