Hof Amsterdam, 23-07-2014, nr. 200.142.777/01 OK

De rechtbank Noord-Holland heeft bij onder nummer C/15/208622/HA RK 13-105 tussen geïntimeerde (hierna [X] te noemen) als verzoekster en appellante (hierna [[A]B] te noemen) als verweerster gegeven beschikking van 11 februari 2014 - zakelijk weergegeven - bepaald dat [[A]B] uiterlijk op 11 maart 2014 ten behoeve van [X] in de vorm van een bankgarantie zekerheid moet stellen voor betaling van € 113.000 in verband met de door [[A]]Schildersbedrijf B.V. (hierna Schildersbedrijf te noemen) verschuldigde ontbindingsvergoeding, alsmede het verzet van [X] tegen de voorgenomen beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid ingevolge een verklaring als bedoeld in artikel 2:403 lid 1 onder f BW ongegrond verklaard indien [[A]B] uiterlijk op 11 maart 2014 de hiervoor bedoelde zekerheid heeft gesteld en gegrond verklaard indien [[A]B] de genoemde bankgarantie niet tijdig heeft gesteld, [[A]B] veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van [X] gevallen en ten slotte de beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

[[A]B] is bij op 28 februari 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen beroepschrift met producties (waarvan productie F is nagezonden) onder aanvoering van vijf grieven tegen de beschikking van de rechtbank Noord-Holland (hierna de rechtbank te noemen) in hoger beroep gekomen en heeft de Ondernemingskamer verzocht die beschikking te vernietigen en, opnieuw recht doende, het verzet van [X] alsnog ongegrond te verklaren, met veroordeling van [X] in de kosten van het geding in beide instanties.

[X] heeft bij op 16 april 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties - zakelijk weergegeven - de grieven van [[A]B] bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden beschikking, met veroordeling van [[A]B] in de kosten.

Het hoger beroep is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 19 juni 2014. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de door hen vertegenwoordigde partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - pleitnota’s en, wat mr. Hijnen betreft, onder overlegging van de op voorhand aan [X] en aan de Ondernemingskamer toegezonden producties H2 tot en met H6. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

Het gaat, mede gezien de in hoger beroep niet bestreden vaststellingen van de rechtbank, in deze zaak om het volgende.

Op 19 mei 1987 heeft [[A]B], toen nog genaamd [[A]]Holding B.V., ten aanzien van zes dochtervennootschappen, onder wie haar toenmalige dochtervennootschap Schildersbedrijf, een verklaring als bedoeld in artikel 2:403 lid 1, onder f, BW gedeponeerd bij het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Haarlem en Omstreken te Haarlem (hierna de 403-verklaring te noemen).

De 403-verklaring houdt het volgende in:

“AANSPRAKELIJKSTELLING

[[[A]B]] (…) verklaart, dat zij zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de schulden, die voortvloeien uit de rechtshandelingen van:

[Schildersbedrijf],

[[A]]Autoschade B.V.

(…).”

[[A]B] was in 1987 de houdstervennootschap van de drie broers [[A]]. De dochtervennootschappen van [[A]B] hielden zich met name bezig met het autoschadebedrijf en het schildersbedrijf.

In juli 1990 zijn twee van de broers [[A]](W.K.M. en M.J.) voortgegaan met het autoschadebedrijf, gedreven door [[A]]Autoschade B.V. (hierna Autoschade te noemen) en is de andere broer (E.W.J. [[A]]) voortgegaan met het schildersbedrijf, gedreven door Schildersbedrijf. Daartoe zijn de aandelen in Autoschade overgedragen aan een houdstervennootschap van welke de broers W.K.M. en M.J. [[A]]aandeelhouder waren (hierna Autoschade Holding B.V. te noemen), en zijn de aandelen in Schildersbedrijf overgedragen aan E.W.J. Holding B.V. van welke vennootschap E.W.J. [[A]]aandeelhouder was.

De drie broers, althans hun kinderen, zijn gezamenlijk aandeelhouder gebleven van [[A]B].

Sinds het overlijden van E.W.J. [[A]](in 2007) en W.K.M. [[A]](in 2011) zijn dier kinderen (mede)aandeelhouders van respectievelijk E.W.J. Holding B.V. en Autoschade Holding B.V.

[X] is sinds 1974, althans sinds de oprichting van Schildersbedrijf op 1 december 1975, in dienst geweest van Schildersbedrijf. Aanvankelijk was zij werkzaam in administratieve functies; sinds mei 2004 maakte zij als adjunct-directeur (niet zijnde formeel bestuurder) deel uit van de directie.

Op 27 november 2007 heeft [[A]B] haar hoofdelijke aansprakelijkheid ter zake van Autoschade en [[A]]Beheer B.V. (het is de Ondernemingskamer niet duidelijk geworden of met deze laatste vennootschap dezelfde wordt bedoeld als Autoschade Holding B.V.), ingetrokken.

Op 2 augustus 2013 heeft Schildersbedrijf een verzoekschrift ingediend tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [X].

Bij verklaring van 16 september 2013, geregistreerd door de Kamer van Koophandel op 24 september 2013, heeft [[A]B] haar verklaring van hoofdelijke aansprakelijkheid uit 1987 ingetrokken en mededeling gedaan van haar voornemen tot beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid op grond van artikel 2:404 lid 3 BW. Als reden van intrekking is vermeld dat Schildersbedrijf met ingang van 16 oktober 1992 niet meer tot de groep van [[A]B] behoort.

Op 18 september 2013 heeft de kantonrechter in de Rechtbank Noord-Holland beslist voornemens te zijn de arbeidsovereenkomst tussen Schildersbedrijf en [X] te ontbinden met ingang van 1 november 2013 onder toekenning van een schadevergoeding aan [X] van ruim € 225.900, met de bepaling dat Schildersbedrijf de gelegenheid heeft haar verzoek alsnog in te trekken. Schildersbedrijf heeft het ontbindingsverzoek op 30 september 2013 ingetrokken.

In een e-mail van “kvk.nl namens uittreksel-amsterdam@kvk.nl” aan [X] van 25 september 2013 is onder meer vermeld:

“Als enig aandeelhouder van [Schildersbedrijf] (…) is geregistreerd E.W.J. Holding B.V. (…).

Als moedermaatschappij van [Schildersbedrijf] is geregistreerd [[[A]B]] (…). De oude statutaire naam van laatstgenoemde B.V. was tot 2 december 1992 [[A]]Holding B.V. Deze oude naam staat ook nog vermeld op de in het dossier van [Schildersbedrijf] aanwezige 403-verklaring. Zo’n 403-verklaring blijft door de jaren heen gewoon geldig (…). Een 403-verklaring vervalt pas wanneer deze wordt ingetrokken. Dit is in het dossier van [Schildersbedrijf] op 24 september 2013 gebeurd. [[[A]B]] heeft zelf geen moedermaatschappij (…).

(…)”

Onder dit bericht is opgenomen de tekst van de van [X] ontvangen e-mail:

“(Uw vraag:)

(…)

Wilt u (…) voor mij uitzoeken hoe de structuur is van [Schildersbedrijf] (…).

Ik weet dat [[A]]Holding 100% aandelen heeft, die is de houdstermaatschappij van [Schildersbedrijf] (…). Bij het schildersbedrijf is er een 403 verklaring gedeponeerd.

Maar nu de structuur naar boven toe en of er bij [[A]]Beleggingen ook een 403 verklaring van toepassing is. (…)”

[[A]B] heeft van haar voornemen tot beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid op 30 oktober 2013 mededeling gedaan in een landelijk verspreid dagblad.

Op 7 november 2013 heeft [X] een verzoek tot ontbinding van haar arbeidsovereenkomst met Schildersbedrijf ingediend. Bij beschikking van 23 december 2013 heeft de voornoemde kantonrechter dat verzoek toegewezen en de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 januari 2014 ontbonden onder toekenning aan [X] van een vergoeding van € 113.000 ten laste van Schildersbedrijf.

Bij verzoekschrift van 15 november 2013 is [X] op grond van artikel 2:404 lid 5 BW in verzet gekomen tegen het in 2.14 hiervoor bedoelde voornemen van [[A]B].

Bij vonnis van 21 januari 2014 van de Rechtbank Noord-Holland is Schildersbedrijf in staat van faillissement verklaard.

De Ondernemingskamer stelt voorop dat de intrekking van een 403-verklaring als de onderhavige geen afbreuk doet aan de aansprakelijkheid voor schulden die al onder de reikwijdte van de - inmiddels ingetrokken - 403-verklaring vielen. De aansprakelijkheid voor deze schulden wordt in artikel 2:404 lid 3 BW aangeduid als de “overblijvende aansprakelijkheid”. Onder omstandigheden, namelijk indien is voldaan aan de vier cumulatief geldende voorwaarden vermeld in artikel 2:404 lid 3 aanhef en onder a tot en met d BW, kan de rechtspersoon die zich op de voet van artikel 2:403 BW hoofdelijk aansprakelijk had gesteld voor schulden van een dochtervennootschap ook bewerkstelligen dat die overblijvende aansprakelijkheid eindigt. Daartoe strekt het thans aan de orde zijnde voornemen van [[A]B] en daartegen richt zich het verzet van [X].

De rechtbank heeft geoordeeld dat de vordering van [X] uit hoofde van de ontbindings-vergoeding niet wordt geraakt door de intrekking van de 403-verklaring en dat [X] moet worden aangemerkt als een schuldeiser voor wier vordering de aansprakelijkheid van [[A]B] nog loopt. De rechtbank heeft daartoe in de beschikking waarvan beroep in de rechtsoverwegingen 3.5 tot en met 3.10 - samengevat - overwogen dat de 403-verklaring van toepassing is op de schulden die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst tussen Schildersbedrijf en [X], dat de door de kantonrechter vastgestelde beëindigingsvergoeding een zodanige schuld is, dat die schuld opeisbaar is sinds de datum van het vonnis, 23 december 2013, en dat de overblijvende aansprakelijkheid eerst ná 30 december 2013 (twee maanden na 30 oktober 2013) tot een einde kan komen, zodat de aansprakelijkstelling van [[A]B] van toepassing is op de schuld van Schildersbedrijf uit hoofde van de ontbindingsvergoeding. Aan het verweer van [[A]B] dat de vordering van [X] teniet zou zijn gegaan door verrekening met tegenvorderingen van Schildersbedrijf, is de rechtbank voorbij gegaan, en het verweer dat sprake zou zijn van een ‘vergeten 403-verklaring’ heeft zij verworpen. De rechtbank heeft tot slot geen grond gezien om op de voet van artikel 6:2 lid 2 BW te concluderen dat de aansprakelijkheid van [[A]B] jegens [X] buiten toepassing moet worden gelaten omdat dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

De eerste grief van [[A]B] strekt ten betoge dat de rechtbank ten onrechte heeft beslist dat de schuld van Schildersbedrijf uit hoofde van de ontbindingsvergoeding onder de (overblijvende) aansprakelijkheid van [[A]B] ingevolge de 403-verklaring valt. Deze grief valt in twee delen uiteen. Zij houdt in de eerste plaats in, dat de bewuste schuld niet wordt geraakt door de aansprakelijkstelling omdat de arbeidsovereenkomst met [X] door Schildersbedrijf al in 1975, derhalve vóór de aansprakelijkstelling door [[A]B], is aangegaan. Gelet op de ratio van de 403-verklaring - te weten, het bieden van bescherming aan potentiële schuldeisers die hun beslissing om al of niet met de dochtervennootschap te contracteren, niet meer op de jaarstukken van de dochtervennootschap kunnen baseren - is er geen reden om de rechtsverhouding van [X] met Schildersbedrijf onder de bescherming van de 403-verklaring te brengen, aldus [[A]B]. Voorts is de schuld uit hoofde van de ontbindingsvergoeding volgens haar ook niet uit die rechtsverhouding voortgevloeid omdat in casu de ontbinding van de arbeidsrelatie niet door de werkgever maar door de werknemer zelf is verzocht. En tot slot is de onderhavige schuld ook pas na de intrekking van de 403-verklaring op 16 september 2013, namelijk op 1 januari 2014, ontstaan en opeisbaar geworden, zo stelt [[A]B].

Subsidiair houdt de eerste grief van [[A]B] in dat de schuld van Schildersbedrijf evenmin onder haar ([[A]B]’s) op grond van artikel 2:404 BW overblijvende aansprakelijkheid valt. Die overblijvende aansprakelijkheid eindigt volgens [[A]B] twee maanden nadat in een landelijk verspreid dagblad - op 30 oktober 2013 - de mededeling is gepubliceerd van het voornemen tot beëindiging van de aansprakelijkstelling (zie artikel 2:404 lid 3, aanhef en onder c, BW). De vergoeding is door de kantonrechter pas per 1 januari 2014 toegekend, derhalve meer dan twee maanden ná deze laatste relevante datum. [[A]B] heeft er voorts op gewezen dat in de literatuur wel wordt aangenomen dat er in de gegeven omstandigheden hoe dan ook geen sprake is van overblijvende aansprakelijkheid omdat de rechtshandeling waaruit de schuld voortvloeit is aangegaan vóór het aansprakelijkheidstijdvak en de schuld pas ná intrekking van de aansprakelijkstelling is ontstaan of opeisbaar geworden.

De Ondernemingskamer overweegt dat de (rechts)persoon die een 403-verklaring afgeeft, in beginsel de vrijheid heeft de reikwijdte daarvan - in duur of anderszins - in te perken. De omvang van die reikwijdte hangt in belangrijke mate af van (de uitleg van) de bewoordingen van de verklaring. De strekking van een 403-verklaring zoals deze volgt uit de context van de wet, kan daarbij ook een rol spelen, maar dient niet voorop te staan. Indien daaromtrent niets anders in de verklaring is opgenomen, brengt een redelijke en op (de praktijk van) het handelsverkeer toegesneden wetstoepassing naar het oordeel van de Ondernemingskamer mee dat de werking van de hoofdelijke aansprakelijkheid van de moedervennootschap voor de schulden van de dochtervennootschap ook geldt voor schulden die tijdens de looptijd van de 403-verklaring ontstaan uit duurovereenkomsten die vóór het ingangstijdstip van de 403-verklaring zijn aangegaan. Dit geldt ook in het geval van een arbeidsovereenkomst (vgl. onder meer Hof Amsterdam 26 juli 2001, ECLI:NL:GHAMS:2001:AO3497, NJ 2004, 87).

Nu in het geval van [[A]B] de 403-verklaring terzake geen beperkingen inhoudt, is zij mede van toepassing op schulden voortvloeiend uit de arbeidsovereenkomst van Schildersbedrijf met [X]. Dit geldt evenzeer voor de onderhavige ontbindingsvergoeding; dat deze voortvloeit uit de arbeidsrelatie staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer buiten kijf. De omstandigheid, dat de ontbinding (uiteindelijk) is verzocht door [X] en niet door Schildersbedrijf, doet aan het voorgaande niet af. Bij de vaststelling van de aansprakelijkheid van [[A]B], ingevolge de 403-verklaring, voor die vergoeding gaat het niet om ‘schuld’ in de zin van verwijtbaarheid maar om (kleurloze) ‘verschuldigdheid’.

Voorts valt het ontstaansmoment van de vordering op (en de schuld van) Schildersbedrijf binnen het ‘aansprakelijkheidstijdvak’: daarbij gaat het immers om de datum van het vonnis van de kantonrechter (23 december 2013), dat daartoe constitutief is; nu vaststaat dat [X] op 15 november 2013 tijdig tegen de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid van [[A]B] in verzet is gekomen (en dat verzet niet is ingetrokken dan wel bij onherroepelijke rechterlijke uitspraak ongegrond is verklaard), is niet voldaan aan de in artikel 2:404 lid 3, aanhef en onder d, BW bedoelde voorwaarde en is de aansprakelijkheid van [[A]B] jegens haar niet beëindigd, niet vóór 23 december 2013 en ook niet daarná.

De aan de regeling van de 403-verklaring ten grondslag liggende ratio noopt in dit verband niet tot een ander oordeel, ook niet indien, zoals [[A]B] nog heeft gesteld, de ontdekking van het bestaan van de 403-verklaring voor [X] de aanleiding is geweest om zelf een ontbindings-verzoek in te dienen en zich vervolgens voor betaling van de haar toegekende vergoeding tot [[A]B] te wenden omdat zij was geconfronteerd met het ‘habe-nichtsverweer’ van Schildersbedrijf.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen moet de eerste grief van [[A]B] worden verworpen. Hetgeen [[A]B] in dit verband overigens nog naar voren heeft gebracht leidt op deze punten niet tot een ander oordeel.

De overige grieven van [[A]B] lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij richten zich, in de kern genomen, tegen het oordeel van de rechtbank dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is dat [X] een beroep doet op de 403-verklaring. [[A]B] heeft in dit verband gesteld dat het tegen de achtergrond van alle feiten en omstandigheden van het geval volstrekt onredelijk zou zijn dat [X] haar nu met succes zou kunnen aanspreken voor schulden van Schildersbedrijf. Er is (althans was) sprake van een ‘vergeten’ 403-verklaring: sinds de jaren ’90 had zij niets meer van doen met Schildersbedrijf en in november 2007 was om dezelfde reden ook de aansprakelijkstelling ter zake van Autoschade al ingetrokken. Voorts was de welbewuste keuze van [X] om een arbeidsrelatie met Schildersbedrijf aan te gaan, niet (mede) gebaseerd op de latere 403-verklaring van [[A]B]; [X] was pas na ontvangst van die - op dat moment reeds ingetrokken - verklaring (eind september 2013) op de hoogte van de inhoud en reikwijdte van die verklaring en kan nooit daarop hebben vertrouwd. Ook kan [X] geen beroep op de verklaring doen omdat zij wist of behoorde te weten dat Schildersbedrijf sinds de negentiger jaren geen dochtervennootschap meer van [[A]B] was; [X] was adjunct-directeur en wist dat Schildersbedrijf een eigen jaarrekening publiceerde, aldus (nog steeds) [[A]B].

De Ondernemingskamer komt op dit punt niet tot een andere conclusie dan de rechtbank. Een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (op de voet van artikel 6:2 lid 2 BW) behoort slechts in uitzonderlijke gevallen te worden gehonoreerd. Vanuit een oogpunt van rechtszekerheid en een redelijke verdeling van verantwoordelijkheden en risico's dient naar het oordeel van de Ondernemingskamer meer gewicht toe te komen aan de door [[A]B] niet ingetrokken 403-verklaring dan aan de omstandigheid dat [X] - geobjectiveerd bezien - had kunnen weten dat Schildersbedrijf geen dochtervennootschap van [[A]B] meer was en er voor [[A]B] geen reden was om de aansprakelijkheid voor de uit rechtshandelingen van Schilders-bedrijf voortvloeiende schulden te handhaven.

De Ondernemingskamer heeft hierbij in aanmerking genomen dat het, gelet op hetgeen is vermeld in 2.8 en 2.13 en ter terechtzitting door [X] daaromtrent is verklaard, niet aannemelijk is te achten dat [X] daadwerkelijk op de hoogte is geweest van de ‘ontvlechting’ van de [[A]]groep in de negentiger jaren en van het gegeven dat [[A]B] niet langer de moedervennootschap van Schildersbedrijf was. Gelet voorts op de lange duur van [X]’ arbeidsrelatie met Schildersbedrijf, kan naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet worden gezegd dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om de hoofdelijke aansprakelijkheid van [[A]B] jegens [X] van toepassing te achten. Ook indien sprake zou zijn van een ‘vergeten’ 403-verklaring, vormt die omstandigheid naar het oordeel van de Ondernemingskamer, alle betrokken belangen afwegende, niet een zodanig uitzonderlijke omstandigheid dat het beroep van [[A]B] op toepassing van artikel 6:2 lid 2 BW zou moeten slagen.

Voor zover [[A]B] nog heeft aangevoerd dat haar huidige financiële positie aan betaling van de onderhavige ontbindingsvergoeding in de weg staat, heeft zij deze stelling op geen enkele wijze voldoende (adequaat) met stukken gestaafd. Uit de door haar wèl overgelegde (deponerings-) balans per 31 december 2011 (met vergelijkingscijfers per 31 december 2010) blijkt van een eigen vermogen van ruim € 1 miljoen. De omstandigheden dat [[A]B] nagenoeg geen activiteiten ontplooit en alleen de juridische eigendom van het bedrijfspand houdt, waarvan de huuropbrengsten toekomen aan Stichting Administratiekantoor [[A]]als economisch eigenaresse, dat die opbrengsten mede strekken tot pensioenvoorziening van haar aandeelhouders en dat [[A]B] ook feitelijk onvoldoende liquide middelen heeft om een vordering van € 113.000 te kunnen voldoen, kunnen niet leiden tot de conclusie dat van [[A]B] geen volledige voldoening van de aan [X] toegekende vergoeding kan worden gevergd, laat staan dat een zodanige voldoening in de gegeven omstandigheden tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden.

Het bewijsaanbod van [[A]B] wordt als onvoldoende gespecificeerd en niet ter zake dienend gepasseerd. Ook het verweer van [[A]B] dat Schildersbedrijf een tegenvordering op [X] zou hebben van gelijke grootte wordt als in deze niet ter zake dienend verworpen.

De slotsom op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is dat het hoger beroep van [[A]B] ongegrond is en de uitspraak van de rechtbank moet worden bekrachtigd. [[A]B] zal, ten slotte, als de in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van het geding.

De Ondernemingskamer:

bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Noord-Holland van 11 februari 2014 in de zaak met rekestnummer C/15/208622/HA RK 13-105;

veroordeelt [[A]]Beleggingen B.V. in de kosten van het geding in hoger beroep, deze aan de zijde van [X] tot op heden begroot op € 2.990;

verklaart deze beschikking wat de kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. E.F. Faase, voorzitter, mr. G.C. Makkink en mr. J.H.M. Willems, raadsheren, en prof. dr. R.A.H. van der Meer RA en G.A. Cremers, raden, in tegenwoordigheid van mr. D. Cohen Tervaert, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 23 juli 2014.