9.2 ONDERZOEKSRESULTATEN HOOFDSTUK 8: TOEPASSINGSBEREIK RECHTSGEVOLGEN VAN VORMFOUTEN

In hoofdstuk 8 is het toepassingsbereik van niet-ontvankelijkverklaring, bewijsuitsluiting en strafvermindering onderzocht.

Het doeleinde dat bij de mogelijke toepassing van niet-ontvankelijkverklaring centraal staat, is het waarborgen van het recht op een eerlijk proces. In beginsel komt toepassing van dit rechtsgevolg alleen in aanmerking als een eerlijk proces niet meer mogelijk is. Op die hoofdregel bestaan enkele zeer sporadische uitzonderingen. Dan gaat het om situaties waarin fundamentele rechtsregels ernstig zijn geschonden (zoals bij het voorliegen van de rechter door politie en OM). In die gevallen is het bevorderen van toekomstig normconform gedrag het doeleinde van niet-ontvankelijkverklaring van het OM. Daarmee lijkt de rechtspraak van de Hoge Raad op die van het Amerikaanse Hooggerechtshof over het met niet-ontvankelijkverklaring vergelijkbare rechtsgevolg ‘dismissal’: voor toepassing daarvan is, als van onherstelbare schade aan het recht van de verdachte op een eerlijk proces geen sprake is, alleen plaats in een ‘truly outrageous case’, een ‘absolutely shocking case’, of in het Nederlands: in een geval van extreem onbehoorlijk handelen.

Naar mijn idee verdient aanbeveling dat de maatstaf voor niet-ontvankelijkverklaring duidelijker wordt toegesneden op de daarmee mogelijkerwijs te dienen doeleinden, zoals dat door de Hoge Raad in de arresten van 19 februari 2013 al voor bewijsuitsluiting is gedaan. Daarbij, of los daarvan, dient ook de optie te worden onderzocht om net als in de arresten over bewijsuitsluiting is gebeurd, een mogelijkheid te scheppen van niet-ontvankelijkverklaring in geval van structureel voorkomende en door de verantwoordelijke autoriteiten genegeerde vormfouten. Op zichzelf past het goed bij de functie van de (zittings)rechter om in dergelijke gevallen, waarin de primair verantwoordelijken tekortschieten, het rechtsstatelijke karakter van de opsporing en vervolging te handhaven. Als leden van de uitvoerende macht structureel het recht schenden en de (politiek) verantwoordelijken daar geen einde aan maken, dan behoren burgers bij de onafhankelijke rechter gehoor te vinden en moet hij kunnen ingrijpen. Omdat niet elke vormfout die structureel kan voorkomen ook bewijsmateriaal oplevert – denk aan het weekendarrangement – kan er behoefte bestaan om dit soort vormfouten onder het toepassingsbereik van niet-ontvankelijkverklaring te brengen. Het zou dan evenwel, net als bij de derde bewijsuitsluitingsregel, moeten gaan om een zeer uitzonderlijke mogelijkheid tot niet-ontvankelijkverklaring die eigenlijk uitsluitend dient tot het stimuleren van serieus voorbereide proefprocessen, niet tot het voeren van zomaar een verweer. Net als bij de derde bewijsuitsluitingsregel zou het, indien de Hoge Raad ervoor zou kiezen een dergelijke mogelijkheid te openen, mijns inziens moeten gaan om een mogelijkheid tot nietontvankelijkverklaring die in beginsel nooit wordt toegepast, omdat het debat ter terechtzitting resulteert in door de primair verantwoordelijke autoriteiten te nemen maatregelen om de vormfouten waar het om gaat in de toekomst te voorkomen.1

In de arresten over bewijsuitsluiting heeft de Hoge Raad de doel-middel benadering omarmd en drie verschillende bewijsuitsluitingsregels geformuleerd, elk met een eigen doeleinde. Dat beschouw ik als een zeer positieve ontwikkeling. Wel is het nog een prille ontwikkeling. De uitwerking ervan in de praktijk moet nog zijn beslag krijgen. Uit de analyse in dit boek, waarin de eerdere rechtspraak is getoetst aan de hand van het kader van de nieuwe bewijsuitsluitingsregels van 19 februari 2013, bleek dat het toepassingsbereik van bewijsuitsluiting naar alle waarschijnlijkheid heel beperkt zal zijn, zoals trouwens al een tijdje het geval was.

De eerste bewijsuitsluitingsregel biedt een basis voor de toepassing van dit rechtsgevolg in die gevallen waarin art. 6 EVRM daartoe noodzaakt. De rechtspraak van het EHRM is voor de vormgeving van deze bewijsuitsluitingsregel van groot belang. Het doeleinde van de tweede bewijsuitsluitingsregel is het bevorderen van normconform toekomstig handelen van ambtenaren van politie en OM en is bedoeld voor vormfouten die resulteren in een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte. Of bewijsuitsluiting in een dergelijk geval moet worden toegepast, is afhankelijk van de daaraan verbonden voor- en nadelen. De overeenkomsten van deze bewijsuitsluitingsregel met de bewijsuitsluitingsregel, bekend uit de rechtspraak van het Amerikaanse Hooggerechtshof bij schending van het Vierde Amendement, zijn treffend. Dat brengt ook mee dat een ontwikkeling mogelijk is van de good faith exceptie. Ook is waarschijnlijk dat deze bewijsuitsluitingsregel zich niet leent voor toepassing op vormfouten die niet tot de verantwoordelijkheid van de politie of het OM behoren. Begaat de RC een vormfout, dan ligt bewijsuitsluiting zeker niet zonder meer voor de hand. Een rechterlijke ambtenaar mag verondersteld worden niet het paardenmiddel van bewijsuitsluiting nodig te hebben om zich voortaan aan de wet te houden.2

De derde bewijsuitsluitingsregel uit de arresten van 19 februari 2013, met als doeleinde het beëindigen van structureel voorkomende vormverzuimen, is nieuw en in mijn ogen potentieel heel belangrijk, vooral ook indien het bereik van de tweede bewijsuitsluitingsregel zo beperkt zal zijn als ik verwacht. Deze regel stimuleert tot het doen van empirisch onderzoek en biedt een basis aan buiten het verband van het onderzoek ter terechtzitting in een concrete zaak – door bijvoorbeeld de Nederlandse Vereniging van Strafrechtadvocaten in samenwerking met de wetenschap – grondig voorbereide proefprocessen, gericht op het bewerkstelligen dat de politie en het OM maatregelen nemen om de desbetreffende vormfouten in de toekomst te voorkomen. Deze nieuwe bewijsuitsluitingsregel dringt erop aan dat anderen dan de zittingsrechter verantwoordelijkheid nemen om te onderzoeken hoe het er in de opsporing feitelijk aan toe gaat en wat werkt om daarin veel voorkomende onrechtmatigheden voortaan te vermijden. Het is te hopen dat dit signaal door bijvoorbeeld de advocatuur en de wetenschap wordt opgepikt. Bij het in kaart brengen van de gang van zaken in de opsporing, waartoe de derde bewijsuitsluitingsregel aanspoort, lijkt me het inrichten van een ‘databank vormverzuimen’, zoals ik eerder voorstelde, heel nuttig.3

Een aspect van de bewijsuitsluitingsregel waarop de doel-middel benadering nog expliciete toepassing moet krijgen, is dat van de begrenzing van hetgeen geldt als door de vormfout vergiftigd fruit. De rechtspraak van de Hoge Raad op dit terrein is vrijwel steeds heel summier gemotiveerd, terwijl de keuzes die hierbij door de rechter moeten worden gemaakt, aan de hand van de doel-middel benadering overtuigend kunnen worden gemotiveerd.4

Strafvermindering als reactie op vormfouten in het voorbereidend onderzoek heeft een bijzondere geschiedenis doorlopen. Het kan dienen als reactie op overschrijding van de redelijke termijn in de zin van art. 6 EVRM en daarmee dit aspect van het recht op een eerlijk proces worden waarborgen. Daarbuiten lijkt het toepassingsbereik inmiddels zeer beperkt. Als middel om inbreuken op andere deelrechten uit art. 6 EVRM te compenseren is strafvermindering niet geschikt, omdat die andere deelrechten vooral betrekking hebben op wat voor een behoorlijke verdediging en procesgang nodig is. Als middel om normconform handelen van politie en OM te bevorderen lijkt de afschrikkende werking van strafvermindering te beperkt, tenzij het rigoureus wordt toegepast, maar dan is het al snel onevenredig, dan wringt de toepassing te hevig met het hoofddoel van het strafproces, te weten het voorzien van een begaan strafbaar feit van een passende reactie. Het belangrijkste doeleinde van strafvermindering, buiten de sfeer van de redelijke termijn, is dus het compenseren van de verdachte voor inbreuken op zijn andere rechten dan dat op een eerlijk proces. In veel gevallen lijkt schadevergoeding echter meer aangewezen. Dan kan op het door de verdachte begane strafbare feit worden gereageerd met een passende sanctie en kan de door de politie of het OM op zijn rechten gemaakte inbreuk ook voorzien worden van een passende reactie. Het proberen te combineren van beide door toepassing van strafvermindering levert weinig gelukkige resultaten op die gemakkelijk kunnen strijden met het rechtsgevoel.5