3.9.1 Financiering van multiparty acties (eerste golf)

In Engeland bestaat veel aandacht voor de fmancieringsvraag, niet alleen in het algemeen, maar ook in relatie tot multi-party acties. De meest geavanceerde en op bijzondere gevallen toegesneden wettelijke mechanismen om massaschade af te wikkelen zouden nutteloos en illusoir zijn als ze, indien nodig, niet ingezet kunnen worden. Zonder een adequate toegang tot het rechtshulp zou dat het geval zijn. Daarom is geprobeerd een evenwichtig stelsel van financiering te ontwikkelen, waarin private en publieke financieringsbronnen elkaar aanvullen. Financiering via private financieringsmechanismen, in het bijzonder via de cfa' s, staat voorop. De cfa wordt gezien als een soort zelfreinigingsmechanisme, omdat het de financiering van zwakke claims ontmoedigt. Tegelijkertijd werpt de cfa geen onaanvaardbare belemmeringen voor de rechtzoekenden op. Dat betekent niet dat er geen drempels zijn. Uit het voorgaande blijkt echter dat deze, bij de financiering van groepsacties, voor rekening van de advocatuur komen. Eén van de meest brandende vragen op het moment is dan ook of die drempels niet te hoog zijn, zeker in het licht van de specifieke kostendelingsregels die voor multi-party acties gelden. Dit zijn regels die voortvloeien uit de gedachte dat de autonomie of het zelfbeschikkingsrecht van partijen zo veel mogelijk gehandhaafd dient te worden, ook in de context van massaschade. Daarover in de volgende paragraaf meer.

De financiering van multi-party acties uit publieke middelen geschiedt met beleid en is gestructureerd, althans in theorie. Daarvan valt te leren, ondanks de kanttekeningen die in de literatuur geplaatst worden en de verbetersuggesties die men daar tegenkomt.1 Hoewel deze financieringsbron secundair is en dient te blijven, lijkt ze vooralsnog niet gemist te kunnen worden, vanwege de tegenvallende mogelijkheden van de cfa voor massaschade. Deze indruk wordt bevestigd door de voorzichtige, maar steeds luider wordende roep om de introductie van een systeem van no cure no pay, zoals in Amerika, die in groepsacties de cfa zou moeten vervangen. De gedachtegang is kennelijk dat de valkuilen en de problemen bij no cure no pay bekend zijn en voorspelbaar, zodat daarop gemakkelijk geanticipeerd kan worden. In Engeland is men echter huiverig voor 'Amerikaanse toestanden' en voor het bevorderen van een claimcultuur, en wil men no cure no pay vooralsnog weren. No cure no pay wordt kennelijk gelijkgesteld aan het bevorderen van een excessieve gang naar de rechter en van claimcultuur.2 Onder claimcultuur wordt overigens een excessieve gang naar de rechter verstaan voor redres van zwakke, ongegronde claims. De (verhoogde) gang naar de rechter om rechtmatige en gegronde aanspraken te effectueren wordt niet als het bevorderen van claimcultuur aangemerkt, maar als vergroting van de toegang tot het recht.3 Impliciet zou men hierin kunnen lezen dat de (redelijke) kosten van het rechtssysteem die daarmee samenhangen voor lief worden genomen, hetgeen niet wegneemt dat maatregelen worden getroffen om die zo laag mogelijk te houden (zie de volgende paragraaf).

In dat licht kunnen vraagtekens worden geplaatst bij het gewicht van de eerdere (in 3.7.3) constatering dat multi-party acties in absolute zin kostbaar zijn. Met het geldend maken van (legitieme) aanspraken zijn immers altijd kosten gemoeid. Of de kosten redelijk zijn, is een andere, ook wel lastige, vraag. Verschillende meetmethodes zijn denkbaar. Onder meer is denkbaar een vergelijking tussen de kosten van multiparty acties en de optelsom van de kosten, indien de (legitieme) aanspraken individueel geldend zouden worden gemaakt. Men zou ook kunnen proberen de gevolgen of neveneffecten van het ontbreken van de mogelijkheid van effectuering van legitieme aanspraken te waarderen. Dat is een even lastige exercitie.

Een laatste opmerking die ik ten aanzien van de financieringsvraag zou willen maken, is dat er sprake is van een bijzondere wisselwerking, een specifieke dynamiek, tussen de collectieve afwikkeling van massaschade en de manier waarop de vergoeding van belangenbehartigers aan de zijde van de benadeelden wordt geregeld. Wat de dynamiek precies is, zal per geval, dat wil zeggen per financierings(rechts)stelsel, moeten worden bepaald. Bij no cure no pay is deze dynamiek onderwerp geweest van empirische en rechtseconomische studies op basis waarvan men geprobeerd heeft om aan te tonen: (1) dat een correctie van die dynamiek nodig is en (2) wat deze correctie zou moeten inhouden.4

Een belangrijke constatering is dat het bestaan van die dynamiek niet zo zeer gekoppeld is aan de no cure no pay financieringsmethode, maar aan het verschijnsel schaalvergroting. Dat wordt gesuggereerd door de Engelse ervaringen. In het pre-Woolf tijdperk, waarin geen sprake was van no cure no pay, werd in een bepaalde categorie massaschadegevallen, waarin het (onbeperkt) verkrijgen van gefinancierde rechtsbij stand mogelijk was, een excessieve gang naar de rechter geconstateerd voor claims, waarvan de waarde zeer twijfelachtig was. De financiële incentive die eerst voor advocaten bestond om ook zwakke zaken aan de rechter voor te leggen, is in het postWoolf tijdperk gecorrigeerd, maar thans wordt gevreesd dat de bij stelling inadequaat is en dat de toegang tot het rechtshulp en advocaten in massaschadegevallen problematisch wordt.

Met de nodige voorzichtigheid, gelet op de hiervoor besproken nadelen van het Engelse financieringssysteem en mogelijke punten voor verbetering, kan naar mijn mening gezegd worden dat de aandacht en de inspanning op wezenlijke probleempunten is gericht. De adequate financiering van massaschade-acties uit private én publieke middelen is daar één van.