2.4.2 De schadevergoeding als monetair equivalent van het geschonden recht

De idee van ‘rechtshandhaving’ wordt door sommige auteurs op een lastig verdedigbare manier doorgetrokken. Voor de common law heeft Weinrib verdedigd dat de schadevergoeding eigenlijk niet meer is dan het monetaire equivalent van het geschonden recht. Hij ontwikkelt daartoe een normatieve variant op de correctieve rechtvaardigheid. Waar de correctieve rechtvaardigheid in de traditionele visie vooral draait om het ongedaanmaken van vermogensverschuivingen, is het Weinrib erom te doen de normatieve verschuiving te herstellen.1 Als de ene partij inbreuk maakt op het recht van de ander, dan heeft die eerste vrijheid genomen die zij niet had (ze mocht die inbreuk niet maken) en de andere is op ontoelaatbare wijze in haar vrijheid beperkt (zij mocht vrij van deze inbreuk blijven). Die ‘normatievetransactie’ moet binnen Weinribs variant op de correctieve rechtvaardigheid ongedaan worden gemaakt. In die benadering is de schadevergoeding dan niet zozeer een instrument om schade weg te nemen, maar om een rechtsinbreuk te herstellen.2

De reden dat Weinrib de schadevergoeding daartoe geschikt acht, is dat het vaak niet mogelijk is om de feitelijke rechtsinbreuk ongedaan te maken. Als ik per ongeluk op het land van een ander bouw, kan ik het bouwwerk natuurlijk verwijderen, maar een uitgedeelde schop kan niet ongedaan gemaakt worden.3 Vanwege dat simpele feit moeten we wel terugvallen op wat Stevens noemt ‘the next best thing’4: een vergoeding in geld. Dat mag volgens Weinrib evenwel niet verhullen dat de eiser die schadevergoeding nog altijd hetzelfde recht aan het uitoefenen is. Hij acht het onverdedigbaar om te zeggen dat een rechthebbende het recht zou verliezen zodra het wordt geschonden.5 Anders gezegd: het kan niet zo zijn dat ik het recht heb niet neergestoken te worden, maar dat de messteker dat recht zou kunnen tenietdoen juist door mij neer te steken. Beter zou het zijns inziens dan ook zijn om in te zien dat dat recht ‘voortleeft’ in de schadevergoedingsactie.6 Het vorderen van schadevergoeding is, met andere woorden, gewoon andere manier om mijn oorspronkelijke recht te handhaven.

Deze benadering lijkt sterk op de hiervoor gepresenteerde rechtshandhavingsgedachte, maar doordat ze net iets verder gaat draagt ze het risico in zich dat de remedie loszingt van de realiteit. Een mooi voorbeeld daarvan is te vinden bij de nauw aan deze benadering verwante Rechtsfortsetzungsgedanke die in de jaren ’30 in Duitsland is ontwikkeld. Neuner betoogde destijds dat iedere rechtsinbreuk in wezen recht geeft op een vergoeding voor de rechtsinbreuk an sich.7 Resultaat was bij hem dan wel dat iedere schadevergoedingsvordering abstract zou moeten worden begroot: nagegaan moet worden wat de waarde van het belang was dat het slachtoffer is ontnomen of waar inbreuk op gemaakt is.8 In de meest pure vorm doorgevoerd zou dat erop neerkomen dat iedere schending van een recht met dezelfde schadevergoeding zou moeten worden beantwoord, wat haaks staat op het thans geldende recht.

Die benadering gaat verder dan de hiervoor in § 2.4.1 gepresenteerde variant van de ‘rechtshandhaving.’ Waar de theorie daar vooral dienstdeed om de vergoeding van feitelijke verliezen te verklaren, beginnen het feitelijke en normatieve elkaar hier uit het oog te verliezen. In Nederland heeft deze doorgevoerde gedachte weinig voeten aan de grond gekregen, al zien we er sporen van terug bij Verheij. Hij schrijft dat “het privaatrecht in staat dient te zijn om te reageren op de inbreuk op een privaatrechtelijk recht. Deze reactie dient niet te geschieden met het oog op (speciale of generale) preventie, maar is een kwestie van logische noodzaak: zonder (re)actie geen recht. (…) Het geschonden recht zet zich voort in de vorm van een rechtsaanspraak.”9 Dit standpunt krijgt bij Verheij ook feitelijke consequenties waar het gaat om inbreuken op fundamentele rechten. Ten aanzien daarvan schrijft hij dat iedere inbreuk op een fundamenteelrecht zonder meer moet worden aangemerkt als een ‘aantasting in de persoon’ in de zin van artikel 6:106 onder b BW, omdat de aantasting anders niet kan worden beantwoord met schadevergoeding.10 Ook als de inbreuk geen feitelijk nadeel voor de gerechtigde heeft opgeleverd. Ten aanzien van de schending van een fundamenteel recht klinkt dat al snel sympathiek,11 maar het is de vraag of we dat soort schendingen ook steeds met schadevergoeding moeten willen beantwoorden.

Problematisch aan deze benadering is dat ze haaks staat op de gehele schadevergoedingspraktijk. Het al dan niet slagen van de schadevergoeding hangt onder het geldende recht immers niet uitsluitend af van welk recht is geschonden, maar is afhankelijk van het feitelijke nadeel dat de eiser heeft geleden. Zelfs bij de abstracte begroting van zaakschade, waar wordt ‘geabstraheerd’ van de vraag of de eiser wel kosten voor herstel heeft gemaakt, staat uiteindelijk de vraag centraal welke kosten in dit geval gemaakt zouden moeten worden.12 Geheel in lijn met dat uitgangspunt heeft de Hoge Raad in het EBI-arrest dan ook overwogen dat van een ‘aantasting in de persoon’ in de zin van artikel 6:106 onder b BW alleen sprake is als het slachtoffer ook daadwerkelijk nadeel heeft geleden.13 Zulk nadeel kan onder omstandigheden aanwezig worden verondersteld,14 maar de schending van een fundamenteel recht alleen is onvoldoende. Dat is ook noodzakelijk om te voorkomen dat de remedierechtelijke reactie los komt te staan van het concrete geval. De feitelijke omstandigheden bepalen of en in hoeverre een rechtsinbreuk tot schadevergoeding moet leiden.

En daar zit het probleem met deze volledig normatieve benadering van het schadevergoedingsrecht. Behalve dat deze ‘normatieve’ of ‘abstracte’ benadering niet in overeenstemming is met het geldende recht, is doorvoering ervan ook lastig te verdedigen. Ten eerste roept ze de vraag op waarom we dan ooit feitelijk nadeel vergoeden. Nils Jansen wijst er terecht op dat met de idee van ‘normatieve verliezen’ en ‘normatieve winsten’ de schadevergoeding zelf niet wordt verklaard. Wat doet de feitelijke schade er dan nog toe? Sterker nog: zou een private boete niet een betere reactie zijn op een ‘normatieve transactie?’15 In lijn met de gedachte van Neuner zouden we er dan beter aan doen de schade altijd forfaitair te begroten, zodat iedere aanrijding bestraft wordt met hetzelfde bedrag, maar daar lijkt niemand voorstander van te zijn. Ten tweede roept het de vraag op of het wel nodig is om al het onrecht met schadevergoeding te beantwoorden. Er zijn andere wegen om rechtsbescherming te bieden. Voor zover niet-naleving van de norm in de toekomst dreigt, kan de gerechtigde naleving daarvan bij de rechter vorderen. Die bescherming heeft hij dus zonder meer. Als een norm niet is nageleefd, maar de gerechtigde geen aantoonbaar nadeel heeft geleden, dan rijst de vraag of een remedierechtelijk antwoord wel nodig is. In sommige gevallen is denkbaar dat een immateriële vergoeding in de vorm van excuses of een publieke erkenning van schuld uitkomst biedt,16 maar in andere gevallen is het misschien niet nodig. Als de norm tegen schade beschermt en de normschending niet tot schade leidt, moet de kous daar soms wellicht ook gewoon mee af zijn. We hoeven elkaar niet altijd in rechte de maat te nemen.

Resultaat is dat deze invulling van de rechtshandhavingsgedachte zowel praktische als theoretische bezwaren kent. Het positieve recht stelt concreet nadeel nu eenmaal centraal en daar is veel voor te zeggen: als een norm strekt tot voorkoming van schade, dan is de vergoeding daarvan een passende reactie. In die constatering ligt evenwel direct besloten dat de gedachte dat het geschonden recht of de geschonden norm voortleeft in de remedie wel degelijk iets toe te voegen heeft. In de basis is het nog steeds een waardevolle gedachte dat de remedie zoveel mogelijk wordt gericht naar het recht of de norm waarop ze wordt gestoeld. Als we die gedachte op een andere manier concretiseren, kan die gedachte juist heel waardevol zijn bij het vormgeven van het remedierecht.