Open normen in het Europees consumentenrecht (R&P nr. CR4) 2011/5.9.2:5.9.2 'Exclusief' model

Open normen in het Europees consumentenrecht (R&P nr. CR4) 2011/5.9.2

5.9.2 'Exclusief' model

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

344. In het 'exclusieve' toetsingsmodel bestaat de toetsing aan de norm uit één stap, ongeacht of deze voordelig of nadelig uitpakt voor de consument. Eén criterium of één toepassing van de criteria in combinatie met elkaar is bepalend.

id-85ca1561-842d-4f4e-9052-9ae0a2ec8e95

Diagram 5.1

In de Engelse literatuur wordt een enkele keer betwijfeld dat de oneerlijkheidstoets uit twee afzonderlijk te toetsen, zelfstandige criteria bestaat:

`If there is a significant imbalance, then by definition the term is contrary to the requirement of good faith. In other words, this provision is simply an extended definition of good faith: thus, a term is unfair i f it is contrary to good faith in the sense that it causes a significant imbalance to the detriment of the consumer.'1

Wanneer sprake is van een aanzienlijke verstoring kan de strijd met de goede trouw worden verondersteld. Het goede trouw-criterium heeft dan geen onafhankelijke functie:

`(...) the definitional reading having the effect of rendering redundant the good faith element of the general test (...).'2

Een aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen rechten en plichten zou volstaan om de oneerlijkheid van het beding vast te stellen. Deze toets is overwegend inhoudelijk.

345. Het 'exclusieve' model bestaande uit een inhoudelijke toets is een aantal keer toegepast in individuele zaken. Het gaat hierbij om een concrete verstoringstoets. In Bankers Insurance Company/South werd slechts aan het verstoringscriterium getoetst.3 In Munkenbeck/Harold fungeert de goede trouw enkel als afwegingsmechanisme.4 De aanzienlijke verstoring en de goede trouw komen niet afzonderlijk aan de orde.5 Dat sprake is van een 'exclusief' inhoudelijke toets, blijkt ook uit het feit dat in par. 5.6.3 steun bestond voor hypothese 1 (vgl. par. 2.5.6).

De 'exclusieve' systematiek wordt in de literatuur vooral met de collectieve en preventieve (OFT-)toets geassocieerd.6 In beide gevallen zou de vaststelling van de `substantive unfaimess' aan de hand van het verstoringscriterium volstaan om de oneerlijkheid van het beding aan te nemen. In de praktijk blijkt dit bij de collectieve toets niet zonder meer het geval te zijn (in de DGFT/FNB-uitspraken is ook steeds naar de `procedural unfaimess' gekeken).

Een 'exclusieve' systematiek bestaande uit een abstracte verstoringstoets doet zich niet voor in de Engelse rechtpraak en zelfs de OFT is voorzichtig met het vaststellen van een formeel evenwicht.7 Aandacht voor een 'abstract standard of faimess'8 (vergelijking tot de wet, symmetrie) heeft de rechter nauwelijks. Een uitzondering vormt de toetsing aan de Europese lijst.9 De rechterlijke toetsing hieraan is, echter, ongeacht haar uitkomst, niet doorslaggevend en vraagt om een omstandighedentoets die meestal bestaat uit enerzijds een concreet inhoudelijke en anderzijds een procedurele toets.10

In de literatuur en praktijk worden de verstorings- en goede trouw-criteria evenwel meestal onderscheiden.11 Althans, zij geven vaak aanleiding tot enerzijds een inhoudelijke en anderzijds een procedurele toets. De vraag is of dan sprake is van een 'alternatieve' of een 'cumulatieve' toetsingssystematiek.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.