2.3.7.2 Volmacht voor vermogensovergang?

Een voortzettingsbeding is er doorgaans op gericht dat de tot het maatschapsvermogen behorende bestanddelen niet alleen voor rekening van de groep vennoten in nieuwe samenstelling komen, maar ook op hun naam worden gesteld. Ervan uitgaande dat de maatschap geen rechtssubject is, zullen deze bestanddelen elk op de daarvoor bestemde wijze moeten overgaan. Om die overgang zonder medewerking van een uitgetreden vennoot te kunnen bewerkstelligen, pleegt men in maatschapsovereenkomsten onherroepelijke volmachten op te nemen. De voor overgang benodigde rechtshandelingen kunnen op die basis door de voortzettende vennoten worden verricht.

Aandachtspunt hierbij is dat de volmacht eindigt door het faillissement van de volmachtgever.1 Wordt het uittreden van een vennoot veroorzaakt door diens faillissement, dan kan van de volmacht geen gebruik worden gemaakt. Om dit te ondervangen heeft Winter de suggestie gedaan om de mogelijkheid van een faillissementsbestendige, onherroepelijke volmacht in de wet op te nemen.2 Bij de BV voorziet de wet inmiddels in een faillissementsbestendige volmacht.3 De vraag is of deze constructie voor het bij de maatschap gesignaleerde probleem de beste oplossing biedt.

Volgens het Ontwerp-Maeijer kon een dergelijke faillissementsbestendige volmacht worden opgenomen in de vennootschapsovereenkomst. Als een vennoot failleerde, en mitsdien ophield vennoot te zijn, kon met een dergelijke volmacht het aandeel van de betrokkene in de vennootschappelijke gemeenschap van een stille vennootschap of OV worden geleverd aan de voortzettende vennoten.4

Over de oorspronkelijke versie van de regeling is door critici terecht opgemerkt dat met de faillissementsbestendigheid van de volmacht het probleem van de beschikkingsonbevoegdheid van de failliet nog niet was opgelost (art. 23 en 35 Fw).5 In de tekst is vervolgens nog uitdrukkelijk opgenomen dat ondanks onbevoegdheid van de volmachtgever, de gevolmachtigde tóch bevoegd was.6

De kwestie van de faillissementsbestendige volmacht speelde in het Ontwerp- Maeijer ook bij de OVR.7 Volgens het ontwerp had iedere vennoot een aandeel in de OVR en moest het aandeel van de vennoot die uit een OVR trad, worden geleverd aan de overblijvende vennoten. Ook in dit geval kon voor de levering een faillissementsbestendige volmacht worden opgenomen in de vennootschapsovereenkomst.8 Vanwege de rechtspersoonlijkheid van de OVR omvatte dit aandeel niet een direct aandeel in tot het vennootschapsvermogen behorende goederen. Bij de OVR behoorden die goederen immers toe aan de rechtspersoon, niet aan de vennoten. Het had daarom voor de hand gelegen om dit aandeel op te vatten als een (contractueel) vorderingsrecht dat bij uittreden wordt vervangen door een recht op een uittreedvergoeding. Van Veen trok hieruit de terechte conclusie dat er in dit geval niets te leveren viel en dat bij de OVR dus ook geen behoefte aan een faillissementsbestendige volmacht bestond.9