1 Inleiding

Het is in het Nederlandse notariaat gebruikelijk dat het kantoor een abonnement heeft op de Notamail en het WPNR. De gedachte hierachter luidt, dat het voor notarissen – evenals voor andere dienstverleners – uiterst belangrijk is om op de hoogte te blijven van de laatste ontwikkelingen in het vakgebied, met name het Nederlandse geldende recht. Alleen door van de hoed en de rand van het relevante recht te weten, kan juridische dienstverlening adequaat plaatsvinden.

Echter, zelfs de meest doorgewinterde notaris – die alle vakbladen bijhoudt – zal geen volledig en correct zicht hebben op de inhoud van het recht dat voor zijn praktijk relevant is. Dit heeft ten slotte niemand; zelfs de gewone rechter kent nog twee instanties boven zich die met enige regelmaat het zo deskundig gevormde en gemotiveerde oordeel opzij zetten. Pas wanneer ons hoogste rechtscollege zijn visie heeft gegeven, noemen wij het product ‘geldend recht’. Overigens kan zelfs dan nog worden beargumenteerd dat ook dit rechtscollege niet ‘het recht’ heeft gevonden, omdat er niet zoiets is als ‘het recht’, in de zin van een statisch gegeven grootheid; recht is veranderlijk in tijd en plaats. Rechters gaan het recht soms opeens anders toepassen dan daarvoor of creëren geheel nieuw recht;1 dit wordt de rechtsvormende taak van de rechter genoemd.2

Nu zijn rechtsvinding en rechtsvorming soms moeilijk te onderscheiden,3 maar indien evident sprake is van rechtsvorming, kan mijns inziens geen sprake zijn van rechtsdwaling. Rechtsdwaling wordt immers gedefinieerd als “niet- of niet-voldoende bekendheid met een rechtsvoorschrift, of een onjuiste voorstelling die het gevolg is van onvoldoende kennis van het voorschrift.”4 In gevallen waarin evident sprake is van rechtsvorming – dus waarin de rechter ‘nieuw’ recht creëert – is er geen sprake van rechtsdwaling, omdat het rechtsvoorschrift nog niet bestond ten tijde van de ‘dwaling’. Je kunt niet onbekend zijn met iets wat er niet is; dit blijft dus buiten het bestek van deze bijdrage.

De notaris heeft in zijn werk vaak de keuze tussen meerdere mogelijkheden om het door de cliënt beoogde rechtsgevolg teweeg te brengen. Bij de keuze tussen deze mogelijkheden zal de notaris vaak terugvallen op advies van een meer ervaren collega, die een soortgelijke situatie wel eens heeft meegemaakt. Door deze kennis ‘generatie op generatie’ over te dragen, ontstaat op een bepaald moment in het notariaat een veelvuldig toegepaste handelswijze, hetgeen ook wel wordt aangeduid als de ‘gevestigde’ (of ‘gangbare’) praktijk. Deze gevestigde praktijk kan overigens ook blijken uit de literatuur en jurisprudentie. Het kan echter voorkomen dat een bepaalde mogelijkheid niet het gewenste gevolg teweegbrengt. De cliënt kan dan naar de tuchtrechter die zich zal buigen over de vraag of de notaris heeft gehandeld als een goed notaris betaamt, of naar de civiele rechter die beoordeelt of sprake is van onrechtmatig gedrag dat kan leiden tot de verplichting de daardoor veroorzaakte schade te vergoeden. Wat nu, als een notaris de gevestigde praktijk heeft gevolgd, maar de tuchtrechter van oordeel is dat de notaris tóch onjuist gehandeld heeft omdat de notaris andere methode had moeten kiezen? In dit geval is er volgens de definitie van Zaaijer sprake van rechtsdwaling; de tuchtrechter heeft dan immers een norm gedestilleerd uit het geldende recht waar de notaris blijkbaar onbekend mee was.

De vraag die in dit artikel centraal staat, is of deze notariële rechtsdwaling de notaris kan ontheffen van civielrechtelijke aansprakelijkheid. Deze vraag ga ik beantwoorden aan de hand van een praktijkvoorbeeld in de registergoedpraktijk. Paragraaf 2 schetst de casus, illustreert de conflicterende visies over het privaatrecht; aan de ene kant de gevestigde praktijk, aan de andere kant de visie van de tuchtrechter. Paragraaf 3 zet de gevolgen van deze rechtsdwaling voor de notaris uiteen en evalueert deze; in hoeverre zorgt de rechtsdwaling van de notaris voor civielrechtelijke verschoonbaarheid en is deze conclusie wenselijk? Paragraaf 4 bevat de conclusie.